Renaud Beauchard : « Se dégager du marché mondial unique »

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Entretien inédit pour le site de Ballast

L’arbitrage inter­na­tio­nal ? Un méca­nisme de règle­ment des dif­fé­rends entre inves­tis­seurs et États. Des enjeux fina­le­ment moins tech­niques — mal­gré, avouons-le, les appa­rences — que poli­tiques. C’est pré­ci­sé­ment quand on nous pré­sente des figures du droit comme « indé­pas­sables » qu’il nous faut nous inter­ro­ger sur leur généa­lo­gie et leurs effets. Nous avons ren­con­tré Renaud Beauchard, avo­cat, qui a publié cet automne L’Assujettissement des nations aux édi­tions Charles Leopold Meyer. Il décrypte pour nous l’his­toire de l’ar­bi­trage d’in­ves­tis­se­ment, abou­tis­se­ment de la logique néo­li­bé­rale au ser­vice des entre­prises trans­na­tio­nales.


En 2012, le groupe éner­gé­tique sué­dois Vattenfall inten­tait une action en arbi­trage contre l’État alle­mand, deman­dant plus de quatre mil­liards d’euros de dom­mages et inté­rêts à la suite de la déci­sion de l’Allemagne de « sor­tir du nucléaire ». Cette affaire a mis au jour un méca­nisme peu connu du grand public : le règle­ment des dif­fé­rends entre inves­tis­seurs et États (RDIE), per­met­tant à une entre­prise de por­ter un litige l’opposant à un État devant une juri­dic­tion pri­vée. Trop peu connu — y com­pris dans la lit­té­ra­ture cri­tique du capi­ta­lisme et du libé­ra­lisme —, ce méca­nisme est un un enjeu poli­tique contem­po­rain fon­da­men­tal. Comment êtes-vous arri­vé à tra­vailler sur ce sujet ?

Par un concours de cir­cons­tances. D’abord, je réside à Washington D.C., où la prin­ci­pale ins­ti­tu­tion d’ISDS (Investor State Dispute Settlement) — RDIE en fran­çais — a son siège, au sein du groupe Banque mon­diale. Ayant moi-même été consul­tant dans d’autres sec­teurs de ce groupe, je me suis vite ren­du compte que l’ISDS était un maillon cen­tral de tout le sys­tème mis en place par les ins­ti­tu­tions de Bretton Woods et les orga­ni­sa­tions tra­vaillant dans le sec­teur du déve­lop­pe­ment. L’ensemble est regrou­pé sous l’expression anglaise de « leve­ling the playing field », c’est-à-dire d’aplanissement du monde pour les inves­tis­seurs. L’aspect qui m’intéressait tout par­ti­cu­liè­re­ment était l’idée que des arran­ge­ments ins­ti­tu­tion­nels déci­dés loca­le­ment (les codes d’investissement ou les lois natio­nales de pré­ven­tion de la cor­rup­tion) ou conte­nus dans des trai­tés inter­na­tio­naux, puissent être pen­sés comme des signaux à envoyer à des inves­tis­seurs afin de cap­ter des flux de capi­taux sous la forme d’investissements directs étran­gers. Les ins­tances de la gou­ver­nance mon­diale amal­gament l’en­semble de ces phé­no­mènes sous le vocable d’« amé­lio­ra­tion du cli­mat des affaires » ou d’« attrac­ti­vi­té des sys­tèmes juri­diques ». Travaillant à la fois sur ces ques­tions et étant par­ti­cu­liè­re­ment atten­tif à la réflexion menée sur le sujet par l’Institut des Hautes Études sur la jus­tice, j’ai peu à peu acquis la cer­ti­tude que l’ISDS, par­ti­ci­pant d’une logique de sanc­tua­ri­sa­tion des droits des inves­tis­seurs, c’est-à-dire de garan­tie d’un inves­tis­se­ment sans risque, était au centre de ce dis­po­si­tif et qu’il s’agissait d’un phé­no­mène majeur dans l’économie mon­dia­li­sée qui méri­tait d’être sor­ti de sa gangue tech­ni­cienne et expo­sé dans toute sa dimen­sion sys­té­mique. L’augmentation du nombre d’affaires au cours des dix der­nières années et les débats sus­ci­tés par l’insertion de dis­po­si­tions sur l’ISDS dans les grands accords dits « de nou­velle géné­ra­tion », comme le CETA ou le JEFTA, n’ont fait que ren­for­cer ce sen­ti­ment.

Vous faites remon­ter très loin les ori­gines de l’ISDS et de ce que vous appe­lez la « sanc­tua­ri­sa­tion des droits des inves­tis­seurs » — jus­qu’à l’origine du droit inter­na­tio­nal moderne, même !

« Il s’agissait de four­nir un habillage juri­dique à l’usage de la force par des nations qui pos­sé­daient un avan­tage mili­taire. »

La généa­lo­gie de l’ISDS et du droit inter­na­tio­nal de l’investissement est très impor­tante. Comme pour tout phé­no­mène, il faut se situer dans le temps long pour bien com­prendre la situa­tion actuelle. Je fais même remon­ter ses ori­gines à l’a­vo­cat et juriste Grotius. Invité à la table des négo­cia­tions du trai­té de Westphalie en 1648, conseiller de la Compagnie néer­lan­daise des Indes orien­tales — une des pre­mières grandes socié­tés par actions —, Grotius a for­te­ment contri­bué à façon­ner l’idée que la pro­prié­té et les obli­ga­tions contrac­tuelles étaient des règles de droit sans fron­tières devant être recon­nues par­tout dans le monde, mais aus­si que le com­merce avait besoin de règles com­munes afin de garan­tir aux mar­chands le droit de com­mer­cer libre­ment au-delà de leurs fron­tières. Or, qui dit droit dit recours à la vio­lence légi­time lorsque celui-ci est bafoué, et on peut ain­si rai­son­na­ble­ment dire que le droit inter­na­tio­nal moderne est né de la néces­si­té de trou­ver des ententes entre les États afin de sol­der les affron­te­ments armés entre les grandes com­pa­gnies de navi­ga­tion, qui exer­çaient au loin, rap­pe­lons-le, des fonc­tions d’administration des ter­ri­toires conquis.

Traditionnellement, les conflits nés de spo­lia­tions véri­tables ou allé­guées à l’encontre des mar­chands en terre étran­gère étaient donc réglés par la pro­tec­tion diplo­ma­tique de l’État hôte. Dans le contexte de l’essor des nations euro­péennes, il s’agissait de four­nir un habillage juri­dique à l’usage de la force par des nations qui pos­sé­daient un avan­tage mili­taire consi­dé­rable sur les pays hôtes de ces inves­tis­se­ments. Le meilleur exemple de cette situa­tion est reflé­té par la conclu­sion de trai­tés inégaux, dont le plus célèbre, le trai­té de Nanqing, mit fin à la guerre de l’opium et inau­gu­ra plus d’un siècle d’humiliation pour la Chine. Ces trai­tés ins­ti­tuaient une sorte de libre-échange for­cé par la menace des armes qui créaient des zones dans les­quelles les res­sor­tis­sants des nations mili­tai­re­ment puis­santes jouis­saient de pri­vi­lèges extra­ter­ri­to­riaux régis par les règles de la puis­sance mili­tai­re­ment domi­nante. Un des moyens uti­li­sés sous l’empire de la pro­tec­tion diplo­ma­tique afin de dépo­li­ti­ser la ques­tion de l’investissement était celui des com­mis­sions mixtes, com­po­sées d’arbitres choi­sis par les par­ties et pré­si­dées par un « sur­ar­bitre » pro­ve­nant d’une nation tierce. Mais ces com­mis­sions mixtes avaient pour objet de tran­cher un dif­fé­rend entre États afin de trou­ver une solu­tion alter­na­tive à la guerre, le plus sou­vent sous la forme d’accords d’indemnisation for­fai­taire conclus entre les deux États enga­gés dans le conflit. Elles devaient four­nir une solu­tion juri­dique per­met­tant la réso­lu­tion d’un conflit inter­éta­tique. C’est donc dans ce cadre inter­éta­tique qu’ont été réglées rien de moins que les consé­quences de la révo­lu­tion mexi­caine, la révo­lu­tion russe, la réforme agraire au Mexique et même, plus près de nous, les expro­pria­tions de res­sor­tis­sants amé­ri­cains dans le cadre de la révo­lu­tion ira­nienne.

Extrait de Composition II de Piet Mondrian

Quand le chan­ge­ment se pro­duit-il, selon vous, entre un règle­ment inter­éta­tique des conflits en matière d’investissement et la situa­tion actuelle où les entre­prises trans­na­tio­nales peuvent direc­te­ment pour­suivre les États ?

Sur le plan des prin­cipes, c’est en pleine guerre froide, dans la décen­nie 1950, au moment des troubles, puis des vagues d’expropriations et de natio­na­li­sa­tions accom­pa­gnant la déco­lo­ni­sa­tion, qu’a ger­mé l’idée d’une sorte de juri­dic­tion inter­na­tio­nale trai­tant des ques­tions d’investissement afin de dépo­li­ti­ser les rela­tions ten­dues entre les nou­velles nations indé­pen­dantes et les anciennes puis­sances colo­niales. L’ISDS est insé­pa­rable du contexte de la guerre froide et de celui de la contes­ta­tion nais­sante dans les nations du Sud. Il est donc né d’une volon­té de trou­ver une solu­tion empê­chant l’embrasement des troubles sociaux et poli­tiques contre les inves­tis­seurs des anciennes puis­sances colo­niales et de limi­ter au maxi­mum le risque d’affrontement direct entre les deux grandes puis­sances dans les nations nou­vel­le­ment éman­ci­pées de la tutelle colo­niale. L’ISDS, dont la véri­table nais­sance coïn­cide avec la créa­tion du Centre inter­na­tio­nal pour le règle­ment des dif­fé­rends rela­tifs aux inves­tis­se­ments (CIRDI) en 1966, per­met­tait à un inves­tis­seur, dans le cadre de la conclu­sion d’un contrat d’investissement avec l’État hôte, de pré­voir le recours direc­te­ment par l’investisseur devant un tri­bu­nal arbi­tral ren­dant sa déci­sion en der­nier res­sort, et dont la sen­tence serait exé­cu­toire presque par­tout dans le monde en rai­son du réseau de recon­nais­sance et d’exécution des sen­tences de l’arbitrage com­mer­cial inter­na­tio­nal, c’est-à-dire du mode de règle­ment des dif­fé­rends entre les mar­chands. Toutefois, dans un pre­mier temps, l’ISDS est demeu­ré une ins­ti­tu­tion assez confi­den­tielle. La pre­mière affaire a été intro­duite en 1974, à la suite de quoi on comp­ta­bi­lise une petite poi­gnée de plaintes. Par exemple, une seule affaire a été enre­gis­trée entre 1987 et 1992, puis on comp­ta­bi­lise de nou­veau l’introduction d’une ins­tance arbi­trale en 1993, puis res­pec­ti­ve­ment deux en 1994 et 1995. On assiste ensuite à une véri­table explo­sion du conten­tieux dans les décen­nies 2000 et 2010. Par exemple, sur les quelques 823 affaires réper­to­riées depuis 1987, 449 l’ont été entre 2010 et 2017 et 325 l’ont été au cours de la décen­nie pré­cé­dente.

Qu’est-ce qui a été l’élé­ment déclen­cheur de cette explo­sion du conten­tieux arbi­tral dans les décen­nies 2000 et 2010 ?

« L’ISDS est insé­pa­rable du contexte de la guerre froide et de celui de la contes­ta­tion nais­sante dans les nations du sud. »

C’est l’af­faire AAPL v. Sri Lanka enga­gée en 1987 et tran­chée en 1990 qui a inau­gu­ré la « révo­lu­tion silen­cieuse » de l’ISDS. Cette affaire est dou­ble­ment inté­res­sante dans la mesure où, d’une part, son contexte fac­tuel est par­fai­te­ment repré­sen­ta­tif des consi­dé­ra­tions qui ont conduit à conce­voir le sys­tème de l’ISDS dans l’esprit de ses archi­tectes dans les années 1950, et où, d’autre part, elle trans­forme l’ISDS en une arme non plus défen­sive mais offen­sive pour les entre­prises trans­na­tio­nales. Rappelons briè­ve­ment les faits de cette affaire. La socié­té AAPL était une socié­té bri­tan­nique de droit de Hong Kong qui avait pris une par­ti­ci­pa­tion mino­ri­taire dans le capi­tal d’une entre­prise du Sri Lanka, Serendib Seafood Ltd, pour la réa­li­sa­tion d’un pro­jet d’a­qua­cul­ture (éle­vage de cre­vettes) dans ce pays. AAPL deman­dait une indem­ni­sa­tion au Sri Lanka après que le centre d’élevage qu’elle exploi­tait ait été incen­dié en jan­vier 1987 au cours d’une opé­ra­tion mili­taire mon­tée par les forces sri-lan­kaises contre des rebelles qui s’y étaient réfu­giés. Traditionnellement, l’in­ter­ven­tion du CIRDI n’aurait été jus­ti­fiée que s’il avait exis­té une clause d’arbitrage dans un contrat d’État liant AAPL au Sri Lanka, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, puisque AAPL s’était bor­née à conclure un accord de joint-ven­ture avec une socié­té sri-lan­kaise. Dès lors, le seul recours théo­ri­que­ment dis­po­nible, dans l’état du droit avant AAPL v. Sri Lanka aurait été, pour AAPL, de sai­sir les juri­dic­tions sri-lan­kaises et/ou de deman­der la pro­tec­tion diplo­ma­tique bri­tan­nique.

Mais AAPL a choi­si une autre voie en sai­sis­sant le CIRDI en juillet 1987, fon­dant la com­pé­tence du centre sur l’ar­ticle 8 du trai­té de pro­tec­tion des inves­tis­se­ments qui avait été conclu en 1980 entre le Sri Lanka et le Royaume-Uni. Imputant aux auto­ri­tés sri-lan­kaises la res­pon­sa­bi­li­té de la perte de son inves­tis­se­ment, AAPL fon­dait sa récla­ma­tion tant sur les dis­po­si­tions du trai­té que sur les règles du droit inter­na­tio­nal qui éta­blis­saient, à ses yeux, l’o­bli­ga­tion qu’a l’État de répa­rer les dom­mages que l’in­ves­tis­seur avait subis du fait de l’ac­tion ou de l’i­nac­tion de celui-ci. Le CIRDI s’est décla­ré com­pé­tent sur la base du seul trai­té bila­té­ral et a condam­né le Sri Lanka à indem­ni­ser AAPL en se fon­dant sur une norme de trai­te­ment des inves­tis­seurs inter­na­tio­naux par l’État d’accueil de « pro­tec­tion et sécu­ri­té com­plète » (« full pro­tec­tion and secu­ri­ty »), c’est-à-dire un régime met­tant à la charge de l’État la res­pon­sa­bi­li­té de pro­té­ger l’investissement, en assu­rant une pro­tec­tion mili­taire ou poli­cière.

Extrait de Composition en rouge, jaune, bleu et noir de Piet Mondrian

Je pense qu’AAPL v. Sri Lanka est véri­ta­ble­ment l’une des déci­sions juri­dic­tion­nelles les plus impor­tantes jamais ren­dues, car elle nous fait bas­cu­ler de l’ère du droit inter­na­tio­nal, c’est-à-dire inter­éta­tique, à celle d’un droit glo­bal qui place en posi­tion de sur­plomb le droit com­mer­cial inter­na­tio­nal et donne un avan­tage déci­sif aux entre­prises trans­na­tio­nales. C’est en effet la pre­mière déci­sion, à ma connais­sance, qui recon­naît à une per­sonne juri­dique autre qu’un État la qua­li­té de sujet de droit inter­na­tio­nal public. Ceci devait avoir des consé­quences très pro­fondes. C’est en effet à par­tir de 1990 qu’on constate une aug­men­ta­tion mas­sive du nombre de trai­tés bila­té­raux et accords inter­na­tio­naux d’investissements (conte­nant une clause d’ISDS), dont les conclu­sions ont atteint un pic en 1997 (249 trai­tés conclus au cours de cette année). Et nul doute que cette affaire a aus­si pesé lourd dans les négo­cia­tions (alors en cours) de l’Accord de libre-échange nord-amé­ri­cain (ALENA), qui, en intro­dui­sant l’ISDS dans un trai­té mêlant libre-échange et inves­tis­se­ments, consti­tuent véri­ta­ble­ment la matrice des accords dits « de nou­velle géné­ra­tion » dont le CETA est la der­nière incar­na­tion.

Vous par­lez de la « sanc­tua­ri­sa­tion des droits de l’investisseur », au-delà même de sa seule pro­tec­tion. Le droit d’investir serait-il deve­nu une fin en soi, quelles que soient ses consé­quences ? 

« D’une pré­oc­cu­pa­tion d’assurer la sécu­ri­té de l’étranger, nous sommes pas­sés à la garan­tie de la ren­ta­bi­li­té de l’investissement. »

La sen­tence ren­due dans l’affaire AAPL v. Sri Lanka et la vague de trai­tés conclus dans son sillon repré­sentent véri­ta­ble­ment le moment déci­sif où l’on passe de la pro­tec­tion à la sanc­tua­ri­sa­tion des droits des inves­tis­seurs. En inau­gu­rant la pos­si­bi­li­té pour des inves­tis­seurs de se pré­va­loir des dis­po­si­tions concer­nant l’ISDS dans un trai­té, les arbitres du CIRDI ont ouvert le champ pour ce que j’appellerais une res­pon­sa­bi­li­té de l’État hôte du fait de l’exercice de sa sou­ve­rai­ne­té, même lorsque l’État hôte ne se livre à aucun excès de pou­voir (du type des spo­lia­tions qui ont été conduites au moment de la zaï­ria­ni­sa­tion sous Mobutu). C’est en effet à par­tir d’AAPL que les arbitres et les rédac­teurs de trai­tés ont com­men­cé à mul­ti­plier les concepts comme la doc­trine des attentes légitimes1Doctrine selon laquelle la jus­tice devrait se pré­oc­cu­per des espé­rances finan­cières légi­times des contrac­tants, liées au degré de confiance qu’ils devraient pla­cer en un sys­tème juri­dique stable, aus­si bien que des termes exacts du contrat., qui peu à peu trans­for­maient la nature du droit inter­na­tio­nal des inves­tis­se­ments, le fai­sant pas­ser d’un bou­clier contre l’abus de puis­sance éta­tique en une arme des­ti­née à don­ner aux inves­tis­seurs des droits extra­ter­ri­to­riaux exé­cu­toires, n’importe où dans le monde.

C’est en effet, éga­le­ment, sous cou­vert de la doc­trine des attentes légi­times qu’un cer­tain nombre de for­ma­tions arbi­trales ont recon­nu, par exemple, un droit des inves­tis­seurs à un « sys­tème stable » garan­tis­sant à l’investisseur la pos­si­bi­li­té de réa­li­ser des béné­fices pen­dant toute la durée de l’investissement. Certaines for­ma­tions arbi­trales ont même jugé que la doc­trine des attentes légi­times don­nait lieu à une obli­ga­tion des États de garan­tir aux inves­tis­seurs un taux rai­son­nable de retour sur inves­tis­se­ment. Comme le dit l’auteur d’un manuel recon­nu dans la matière2Dominique Carreau et Patrick Julliard, Droit inter­na­tio­nal éco­no­mique, Paris, Dalloz, 2010. : d’une pré­oc­cu­pa­tion d’assurer la sécu­ri­té de l’étranger, nous sommes pas­sés à la garan­tie de la ren­ta­bi­li­té de l’investissement. Ceci est, du reste, aggra­vé par les inter­pré­ta­tions (pour le moins tirées par les che­veux) des prin­cipes d’indemnisation ins­pi­rés du droit des contrats anglo-amé­ri­cain. Interprétant à la lettre, et sans les tem­pé­ra­ments recon­nus par les juges anglo-amé­ri­cains, le prin­cipe que les dom­mages dus dans le cas d’une inexé­cu­tion contrac­tuelle consti­tuent une exé­cu­tion par équi­valent (c’est-à-dire qu’ils allouent à la par­tie vic­time de l’inexécution l’avantage éco­no­mique espé­ré du contrat), les tri­bu­naux arbi­traux ont eu ten­dance à adop­ter une juris­pru­dence très libé­rale sur les gains man­qués. C’est ain­si, par exemple, qu’un tri­bu­nal arbi­tral ad hoc a accor­dé à un inves­tis­seur koweï­ti une indem­ni­sa­tion cor­res­pon­dant à 90 années de pro­fits espé­rés pour un pro­jet immo­bi­lier annu­lé à la suite du Printemps arabe avant la pose de la pre­mière pierre. Et dans une affaire en cours, un petit inves­tis­seur minier dans le domaine auri­fère réclame une indem­ni­sa­tion de 16,5 mil­liards de dol­lars à la Colombie (ce qui cor­res­pond à 25 % du bud­get natio­nal colom­bien !) après que l’État colom­bien a clas­sé comme réserve natu­relle la zone d’extraction et que les juri­dic­tions colom­biennes ont en consé­quence annu­lé son per­mis d’exploitation.

Extrait de Composition avec du rouge, du bleu et du jaune de Piet Mondrian

C’est cela que j’entends par la notion de sanc­tua­ri­sa­tion des inves­tis­seurs qui, dans les deux cas cités en exemple, s’apparente à un racket ins­ti­tu­tion­na­li­sé. Il s’agit d’autant plus d’une sanc­tua­ri­sa­tion que seul l’investisseur étran­ger dis­pose d’un droit d’action devant un tri­bu­nal d’ISDS, à l’exception des inves­tis­seurs natio­naux. Par exemple, dans l’affaire Vattenfall, les inves­tis­seurs alle­mands ont dû se conten­ter de la déci­sion de la Cour consti­tu­tion­nelle de Karlsruhe qui a jugé que la sor­tie accé­lé­rée du nucléaire déci­dée par le gou­ver­ne­ment était en vio­la­tion de cer­tains points de la légis­la­tion mais n’avait pas les carac­té­ris­tiques d’une expro­pria­tion, n’ouvrant dès lors qu’un droit à une indem­ni­sa­tion rai­son­nable qui devrait se chif­frer tout au plus en cen­taines de mil­lions d’euros. En revanche, la socié­té sué­doise Vattenfall, qui est un inves­tis­seur étran­ger, dis­pose d’une autre voie pro­cé­du­rale et conti­nue à se pré­tendre vic­time d’une expro­pria­tion par l’État alle­mand devant le CIRDI, récla­mant un mon­tant de plus de quatre mil­liards d’euros de dom­mages-inté­rêts. Si le tri­bu­nal arbi­tral du CIRDI lui donne rai­son, il s’agira alors d’une remise en cause au pro­fit d’un seul acteur éco­no­mique de la déci­sion de la Cour consti­tu­tion­nelle alle­mande.

Vous faites de la sanc­tua­ri­sa­tion des droits des inves­tis­seurs un phé­no­mène si impor­tant que vous la voyez comme une mani­fes­ta­tion d’un ren­ver­se­ment du prin­cipe de sou­ve­rai­ne­té. Pouvez-vous nous expli­quer ce que vous enten­dez par là ?

« D’un ins­tru­ment au ser­vice du déve­lop­pe­ment des nations, les inves­tis­se­ments directs étran­gers sont deve­nus une fina­li­té, pri­vant ain­si les États sou­ve­rains de la pos­si­bi­li­té de choi­sir quel type de capi­tal ils entendent asso­cier à leur déve­lop­pe­ment. »

Repartons de la nais­sance de l’ISDS dans les années 1950 pour pré­ci­ser le contexte dans lequel ce ren­ver­se­ment s’opère. La période au cours de laquelle le concept d’ISDS appa­raît est un monde en recons­truc­tion où le capi­tal était rare et les débou­chés presque illi­mi­tés et où les sur­plus de capi­taux étaient essen­tiel­le­ment concen­trés aux États-Unis qui recher­chaient, dans la pro­jec­tion de leur puis­sance à l’échelle du monde, à assu­rer à leur indus­trie et à leur pro­tec­tion mili­taire les moyens de son appro­vi­sion­ne­ment. Mais l’ISDS connaît son essor dans un contexte radi­ca­le­ment dif­fé­rent, qui est celui de la finan­cia­ri­sa­tion de l’économie mon­diale. Les États-Unis n’y sont plus le prin­ci­pal créan­cier de la pla­nète mais son prin­ci­pal débi­teur depuis que, lors de la contre-révo­lu­tion moné­ta­riste enga­gée vers 1978–1979, ses auto­ri­tés moné­taires et éco­no­miques ont choi­si de recy­cler la tota­li­té des sur­plus de capi­tal du reste du monde, plu­tôt que de cher­cher à faire face à la concur­rence par des gains de pro­duc­ti­vi­té. À l’inverse de la période pré­cé­dente (les décen­nies 1950 et 1960), ce contexte est carac­té­ri­sé par une abon­dance de capi­tal, qui plus est très concen­tré, et des débou­chés limi­tés. Ce nou­vel envi­ron­ne­ment est le théâtre d’une recom­po­si­tion très pro­fonde des États et de la ques­tion de l’investissement. D’un ins­tru­ment au ser­vice du déve­lop­pe­ment des nations, les inves­tis­se­ments directs étran­gers sont deve­nus une fina­li­té, pri­vant ain­si les États sou­ve­rains de la pos­si­bi­li­té de choi­sir quel type de capi­tal ils entendent asso­cier à leur déve­lop­pe­ment. C’est ce qu’on a pu voir notam­ment au Japon où la pres­sion des mar­chés finan­ciers a contraint le gou­ver­ne­ment japo­nais à libé­ra­li­ser l’industrie des jeux de hasard mal­gré une franche et nette oppo­si­tion de la popu­la­tion. Dans ce « marche ou crève » à l’échelle mon­diale, les États qui cherchent la crois­sance doivent offrir aux inves­tis­seurs des garan­ties en nombre de plus en plus impor­tant, y com­pris en leur pro­met­tant un régime d’exception (qui n’est pas sans rap­pe­ler les pri­vi­lèges extra­ter­ri­to­riaux dont jouis­saient les puis­sances colo­niales au XIXe siècle) et en les met­tant à l’abri de la concur­rence locale. Dans cette course au moins-disant, c’est-à-dire au par­tage le plus inégal des risques entre l’État hôte et l’investisseur, les États sont sou­vent prêts à vio­ler le tabou suprême, c’est-à-dire à sacri­fier le prin­cipe de la loi com­mune en don­nant aux inves­tis­seurs le moyen, via une ins­tance de véri­dic­tion située en sur­plomb par rap­port à toutes les ins­ti­tu­tions locales ou natio­nales, d’appliquer des prin­cipes assu­rant la mobi­li­té abso­lue du capi­tal et de remettre en cause des choix sou­ve­rains qui vien­draient dimi­nuer la ren­ta­bi­li­té de l’investissement.

C’est cette trans­for­ma­tion de la stra­té­gie d’at­trac­tion des inves­tis­se­ments étran­gers en une fina­li­té néces­saire à la sur­vie dans l’économie mon­diale qui induit ce que j’ai appe­lé un ren­ver­se­ment de sou­ve­rai­ne­té. Le cercle vicieux ins­ti­tué par la dégra­da­tion du droit en ins­tru­ment d’attractivité ren­verse fon­da­men­ta­le­ment le rap­port du droit au sou­ve­rain. Dans le modèle de sou­ve­rai­ne­té, depuis Jean Bodin, le droit était envi­sa­gé depuis l’intérêt géné­ral, dont la per­sonne du sou­ve­rain était tenue pour le garant. Dans le type de rela­tions juri­diques mises en lumière par le droit inter­na­tio­nal de l’investissement, c’est, pour citer Antoine Garapon, « le consom­ma­teur de droit qui devient l’arbitre ultime, et non plus le souverain3Antoine Garapon, La Raison du moindre État — Le néo­li­bé­ra­lisme et la jus­tice, Paris, Odile Jacob, 2010. ». L’ISDS est une illus­tra­tion par­faite de ce ren­ver­se­ment de sou­ve­rai­ne­té. La struc­ture en réseau de recon­nais­sance et d’exécution des dif­fé­rends com­mer­ciaux entre mar­chands, sur laquelle il est fon­dé, est consti­tuée par l’arbitrage com­mer­cial inter­na­tio­nal qui confère au déten­teur d’une sen­tence arbi­trale une sorte de pas­se­port inter­na­tio­nal qui lui per­met d’en recher­cher l’exécution un peu par­tout dans le monde sans grande dif­fi­cul­té. Ainsi, l’ISDS est avant tout concer­né par les objec­tifs d’exécution des obli­ga­tions contrac­tuelles et la pro­tec­tion des droits de pro­prié­té, ces droits sans fron­tières chez Grotius. Il n’est nul­le­ment conçu pour accor­der la moindre consi­dé­ra­tion aux ques­tions sociales, envi­ron­ne­men­tales, éthiques et de Droits de l’homme qui peuvent se poser à l’occasion des dif­fé­rends entre États et inves­tis­seurs.

Extrait de New York City de Piet Mondrian

Parmi les fac­teurs favo­ri­sant ce ren­ver­se­ment de sou­ve­rai­ne­té, vous accor­dez une place de pre­mier plan à la per­son­na­li­té juri­dique des entre­prises trans­na­tio­nales, qui leur per­met une mobi­li­té sans limite sur la pla­nète, tout en pré­ser­vant la pos­si­bi­li­té d’invoquer les droits de l’Homme — donc, de se pré­sen­ter en « vic­times » des États. Pouvez-vous nous en dire plus sur ce « droit de l’hommisme des entre­prises trans­na­tio­nales » ?

J’ai évo­qué plus tôt l’idée, déjà en germe chez Grotius, que le droit de com­mer­cer au-delà de ses fron­tières est un « droit » dont la pro­tec­tion jus­ti­fie l’usage de la force. Mais compte tenu de la nature hybride des anciennes socié­tés par actions, outils de pro­pa­ga­tion de la puis­sance des grandes nations euro­péennes, il s’agissait alors d’habiller juri­di­que­ment un rap­port de force entre États. La situa­tion est radi­ca­le­ment dif­fé­rente aujourd’hui. Au cours de la seconde moi­tié du XXe siècle, les entre­prises trans­na­tio­nales se sont pro­gres­si­ve­ment consti­tuées, comme l’é­crit Giovanni Arrighi, en « un réseau mon­dial de pro­duc­tion, d’échange et d’accumulation qui n’[est] sou­mis à aucune auto­ri­té éta­tique et a le pou­voir de sou­mettre à ses propres lois tous les acteurs du sys­tème inter­éta­tique, y com­pris les États-Unis ». Devenues véri­ta­ble­ment glo­bales, les entre­prises trans­na­tio­nales jouent de leur nature hybride de per­sonne juri­dique non-humaine — à laquelle la marche vers le mar­ché mon­dial unique accorde des pri­vi­lèges de mobi­li­té consi­dé­rables — et en même temps abusent de l’anthropomorphisme qu’induit leur per­son­na­li­té juri­dique pour se voir recon­naître des droits « humains ». Comme cer­taines per­sonnes à gros patri­moine, elles veulent être à la fois des citoyens de par­tout (pour les pri­vi­lèges et les pro­fits) et de nulle part (pour les devoirs civiques et les impôts).

« Les entre­prises trans­na­tio­nales veulent être à la fois de par­tout (pour les pri­vi­lèges et les pro­fits) et de nulle part (pour les devoirs civiques et les impôts). »

S’agissant tout par­ti­cu­liè­re­ment de la ques­tion de l’investissement, ce qui me frappe est la façon dont les inves­tis­seurs jouent sur le registre émo­tion­nel en fai­sant l’amalgame entre n’importe quelle action gou­ver­ne­men­tale sus­cep­tible de dimi­nuer leur retour sur inves­tis­se­ment et le type d’expropriations sou­vent accom­pa­gnées d’actes de vio­lence d’épisodes asso­ciés à la déco­lo­ni­sa­tion (comme la vague de pillage des res­sor­tis­sants euro­péens ins­tal­lés de longue date au Zaïre de Mobutu au moment de la zaï­ria­ni­sa­tion, au début de la décen­nie 1970). Ainsi, les entre­prises uti­lisent le res­sort des droits de l’homme en assi­mi­lant la figure de l’investisseur étran­ger à celui du deman­deur d’asile qui a entre­pris un voyage périlleux au-delà des mers pour se heur­ter à un gou­ver­ne­ment replié sur des consi­dé­ra­tions étri­quées, voire car­ré­ment xéno­phobes, au moment où les États déroulent à ces mêmes inves­tis­seurs le tapis rouge (y com­pris des taux d’imposition de 0,005 % d’impôt sur les socié­tés). C’est tout de même un comble que l’acteur incon­tes­ta­ble­ment le plus puis­sant sur la scène glo­bale, l’entreprise trans­na­tio­nale, puisse en quelque sorte jouer sur le registre de l’anti-racisme pour jus­ti­fier les pri­vi­lèges extra­ter­ri­to­riaux dont il jouit !

Vous expli­quez que l’ISDS contri­bue à l’é­ta­blis­se­ment d’un mar­ché et d’un État mon­dial unique : quel est son rôle dans cet apla­nis­se­ment du monde ?

J’analyse l’ISDS comme un véri­table droit admi­nis­tra­tif glo­bal dans la mesure où il consti­tue une sorte de res­pon­sa­bi­li­té des États du fait de l’exercice de leur pou­voir sou­ve­rain au pro­fit — n’oublions pas de le rap­pe­ler — d’une seule caté­go­rie de plai­gnants. Mais comme je l’ai expli­qué, on voit qu’au fil du déve­lop­pe­ment de l’ISDS, tous les acte du sou­ve­rain sont consi­dé­rés comme des excès de pou­voir don­nant lieu à un droit de répa­ra­tion inté­grale à leur encontre, au pro­fit des inves­tis­seurs étran­gers. Par exemple, des inves­tis­seurs n’ont pas hési­té à pré­tendre que des déci­sions comme le clas­se­ment d’une zone géo­gra­phique en réserve natu­relle, une loi sociale plus pro­tec­trice des travailleurs4Dans une affaire en cours, la socié­té Véolia réclame une indem­ni­sa­tion à l’Égypte du fait de l’adoption d’un salaire mini­mum. ou l’adoption de mesures environnementales5C’est le cas de la pre­mière affaire Vattenfall, qui atta­quait l’a­dop­tion, par la ville d’Hambourg, d’une mesure visant à limi­ter la pol­lu­tion cau­sée par l’exploitation des usines de char­bon. sont des mesures équi­va­lentes à une expro­pria­tion. En outre, contrai­re­ment au droit admi­nis­tra­tif natio­nal qui per­met de faire annu­ler des actes de l’administration ou de rendre celle-ci res­pon­sable de cer­tains actes dom­ma­geables envers des admi­nis­trés, le droit admi­nis­tra­tif glo­bal que repré­sente l’ISDS per­met de rendre l’État res­pon­sable du fait de l’adoption d’une loi par le par­le­ment ou même d’une déci­sion des juri­dic­tions natio­nales qui aurait pour effet de réduire le retour sur inves­tis­se­ment de l’investisseur.

Extrait de Broadway Boogie Woogie de Piet Mondrian

Enfin, il s’agit d’un véri­table droit admi­nis­tra­tif glo­bal dans la mesure où, grâce à la struc­ture de recon­nais­sance et d’exécution for­cée de l’arbitrage com­mer­cial inter­na­tio­nal sur lequel il repose, l’ISDS per­met à un inves­tis­seur d’exécuter une sen­tence direc­te­ment, n’importe où dans le monde, sans média­tion des États. Même les déci­sions de la Cour inter­na­tio­nale de jus­tice de La Haye ne peuvent être exé­cu­tées aus­si faci­le­ment, puisque le concours du Conseil de sécu­ri­té de l’ONU est néces­saire. C’est assu­ré­ment un para­doxe parce que, à ma connais­sance, il n’existe pas de consti­tu­tion mon­diale. Dans ces cir­cons­tances, quel peut donc bien être le fon­de­ment de cette auto­ri­té sans fron­tière, presque illi­mi­tée de l’ISDS ? C’est ce que j’ai appe­lé la norme sociale objec­tive, qui est la marche vers le mar­ché mon­dial unique et son corol­laire, l’État mon­dial homo­gène. Le néo­li­bé­ra­lisme, ne l’oublions jamais, appa­raît au moment de la contre-révo­lu­tion moné­ta­riste enga­gée vers 1978–1979, au moment où la sur­ac­cu­mu­la­tion de capi­tal née de la consti­tu­tion de mar­chés extra­ter­ri­to­riaux comme le mar­ché des euro­dol­lars et la perte de cré­di­bi­li­té de la puis­sance mili­taire amé­ri­caine après la guerre du Vietnam font peser un risque très impor­tant sur l’un des deux piliers essen­tiels du sys­tème mis en place en 1945 : la supré­ma­tie du dol­lar. Selon Giovanni Arrighi, les États-Unis ont ten­té de résis­ter au déclin en se trans­for­mant en État mon­dial, c’est-à-dire en pour­sui­vant par d’autres moyens et dans des condi­tions radi­ca­le­ment dif­fé­rentes, le pro­jet roo­se­vel­tien d’institutionnalisation d’un gou­ver­ne­ment mon­dial par un New Deal pla­né­taire.

« Contrairement à la situa­tion de la fin de la Seconde Guerre mon­diale, les États-Unis ne sont plus du côté de l’offre de capi­tal, mais de celui de la demande. »

Contrairement à la situa­tion de la fin de la Seconde Guerre mon­diale, les États-Unis ne sont plus du côté de l’offre de capi­tal, mais de celui de la demande. Tous les res­sorts de la puis­sance états-unienne (y com­pris les ins­ti­tu­tions de Bretton Woods qui ont sup­plan­té l’ONU en tant qu’instances légi­ti­mantes de la puis­sance amé­ri­caine) sont uti­li­sés afin de garan­tir que la tota­li­té des sur­plus d’épargne de la pla­nète soient recy­clés en dol­lars. Dans un tel envi­ron­ne­ment, la maî­trise des stan­dards juri­diques garan­tis­sant la com­plète cir­cu­la­tion des capi­taux est vitale pour les États-Unis et les ins­ti­tu­tions asso­ciées à la maî­trise de ce sta­tu quo. C’est ce qui explique que toutes les hautes sphères de l’administration publique et de l’administration mana­gé­riales aient en quelque sorte fusion­né depuis la décen­nie 1970 et que l’on assiste à la trans­for­ma­tion des sys­tèmes juri­diques en ins­tru­ments d’assujettissement des nations aux mar­chés finan­ciers, voire — comme en atteste le third par­ty fun­ding — direc­te­ment en mar­chés finan­ciers.

Vous vous réfé­rez à la fin de votre ouvrage aux œuvres de Castoriadis, de Graeber mais aus­si de Dardot et Laval pour envi­sa­ger des espaces de démo­cra­tie directe per­met­tant de poli­ti­ser la ques­tion de l’investissement inter­na­tio­nal hors des sys­tèmes juri­diques exis­tants. Comment envi­sa­gez-vous une telle stra­té­gie ?

Il est fort à craindre que le ren­ver­se­ment de sou­ve­rai­ne­té que je me suis employé à décrire ne soit par­ache­vé et que, sauf dans le cas d’un effon­dre­ment du mar­ché mon­dial (hypo­thèse qui n’est pas à exclure), toute ten­ta­tive d’infléchir la marche en cours via les repré­sen­ta­tions natio­nales ne soit vouée à l’échec. En atteste de façon écla­tante le cli­mat de fait accom­pli qui carac­té­rise la négo­cia­tion et l’adoption de trai­tés comme le CETA, qui est en grande par­tie appli­cable pro­vi­soi­re­ment avant la rati­fi­ca­tion par les États membres. Ce que je pro­pose est donc un déga­ge­ment de la marche vers le mar­ché mon­dial unique et l’institutionnalisation d’un État mon­dial, et d’envisager des espaces pré­fi­gu­ra­tifs de démo­cra­tie afin de don­ner un exemple per­for­ma­tif d’un monde post-néo­li­bé­ral. Dans le domaine de l’investissement, cela impose de ques­tion­ner un cer­tain nombre de vaches sacrées que les juristes, enfer­més dans un savoir tech­nique auto­ré­fé­ren­tiel ne risquent pas de remettre en cause d’eux-mêmes. Parmi celles-ci, j’ai iden­ti­fié les droits de pro­prié­té rabat­tus sur leur exclu­si­vi­té par la law and eco­no­mics, qui n’ont plus rien à voir avec le « modeste, mais uni­ver­sel droit de pro­prié­té » dont Christopher Lasch fai­sait le « fon­de­ment véri­table d’une République stable et solide ». Il s’agit aus­si de revi­si­ter la notion de per­son­na­li­té morale des socié­tés et autres grou­pe­ments afin de réins­ti­tuer un pri­mat de la per­sonne humaine sur ses créa­tions et d’en finir avec l’anthropomorphisme dont jouissent les entre­prises trans­na­tio­nales.

Extrait de Victory Boogie Woogie de Piet Mondrian

Parmi les pistes envi­sa­gées, j’ai été très inté­res­sé par la réflexion très dense de Dardot et Laval sur les com­muns et par leur idée d’institutionnalisation d’une fédé­ra­tion des com­muns qui per­met­trait de dépas­ser la crise des États-nations en ins­ti­tuant des com­muns poli­tiques ancrés ter­ri­to­ria­le­ment et des droits socio-éco­no­miques sans fron­tières. L’autre piste, plus recen­trée sur le sujet de l’ISDS, est de pré­voir des jurys citoyens d’arbitrage démo­cra­tique qui pour­raient s’inspirer de ce qui fait la force de l’ISDS (un réseau de recon­nais­sance et d’exécution for­cée sans fron­tière) mais en inver­sant la hié­rar­chie des normes ou tout au moins en rééqui­li­brant la balance entre les droits indi­vi­duels et col­lec­tifs. Ces tri­bu­naux d’arbitrages, consti­tués hors de tout cadre éta­tique, mais ména­geant néan­moins à l’État la pos­si­bi­li­té de s’y faire entendre, pour­raient ain­si jouer un rôle per­for­ma­tif en mon­trant la capa­ci­té de la socié­té civile auto-orga­ni­sée à refon­der un nou­veau droit inter­na­tio­nal cou­tu­mier aban­don­né par ces mêmes États dans le maillage de trai­tés confé­rant des pri­vi­lèges exor­bi­tants aux entre­prises trans­na­tio­nales.


REBONDS

☰ Lire notre article « Castoriadis ou l’autonomie radi­cale », Galaad Wilgos, juillet 2017
☰ Lire notre article « Repolitisons la mon­naie ! », Ilias Alami, Vincent Guermond et Caroline Metz, juillet 2016
☰ Lire notre article « Emmanuel Faber et le capi­ta­lisme du bien com­mun », Pablo Sevilla, octobre 2016
☰ Lire notre article « Les tri­bu­naux d’ar­bi­trage contre les peuples », Sarah Kilani, sep­tembre 2015
☰ Lire notre entre­tien avec Yanis Varoufakis : « Que vou­lons-nous faire de l’Europe ? », sep­tembre 2015
☰ Lire notre entre­tien avec Cédric Durand : « Les peuples, contres les bureau­crates et l’ordre euro­péen », juillet 2015

NOTES   [ + ]

1.Doctrine selon laquelle la jus­tice devrait se pré­oc­cu­per des espé­rances finan­cières légi­times des contrac­tants, liées au degré de confiance qu’ils devraient pla­cer en un sys­tème juri­dique stable, aus­si bien que des termes exacts du contrat.
2.Dominique Carreau et Patrick Julliard, Droit inter­na­tio­nal éco­no­mique, Paris, Dalloz, 2010.
3.Antoine Garapon, La Raison du moindre État — Le néo­li­bé­ra­lisme et la jus­tice, Paris, Odile Jacob, 2010.
4.Dans une affaire en cours, la socié­té Véolia réclame une indem­ni­sa­tion à l’Égypte du fait de l’adoption d’un salaire mini­mum.
5.C’est le cas de la pre­mière affaire Vattenfall, qui atta­quait l’a­dop­tion, par la ville d’Hambourg, d’une mesure visant à limi­ter la pol­lu­tion cau­sée par l’exploitation des usines de char­bon.
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Au sommaire :
Julien, une vie française (Léon Mazas) ▽ Marseille sous les décombres (Maya Mihindou) ▽ Rencontre avec Charles Piaget ▽ La gauche face à la technique (avec François Jarrige et Alex Williams) ▽ Athènes, lignes de front (Rosa Moussaoui) ▽ Les violences sexuelles au travail (Mélanie Simon-Franza, Stéphane Simard-Fernandez) ▽ Les animaux luttent aussi (Frédéric Côté-Boudreau) ▽ Nouvelles de l'Amassada (Roméo Bondon et Jules Gras) ▽ De l'esclavage à la coopération : chronique de la dépendance (Saïd Bouamama) ▽ Un portrait de Joris Evens (Thibauld Weiler) ▽ Au nouveau Tchangarey, Niger (Adam Elhadj Saidi Aboubacar et Marie Detemple) ▽ La dernière toile (Adeline Baldacchino) ▽ « Exit la terre » (Seyhmus Dagtekin)

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