Les tribunaux d’arbitrage contre les peuples


Texte inédit pour le site de Ballast

Le 10 juin 2015, le Parlement euro­péen devait se pro­non­cer sur la pour­suite des négo­cia­tions entre l’Union euro­péenne et les États-Unis pour l’é­di­fi­ca­tion du Grand mar­ché trans­at­lan­tique (GMT, TAFTA ou encore TTIP). L’opacité géné­rale qui entoure ces trac­ta­tions ain­si que le reste de sens démo­cra­tique de cer­tains dépu­tés sociaux-démo­crates ont for­cé le pré­sident du Parlement, Martin Schulz, à repor­ter le vote1. Ce raté dans la pro­cé­dure d’acceptation tient en grande par­tie aux dis­sen­sions por­tant sur une clause par­ti­cu­lière du texte : la créa­tion de tri­bu­naux indé­pen­dants d’arbitrage. La plu­part des trai­tés de libre-échange signés dans le monde ont mené à la créa­tion de tels tri­bu­naux. Quelles leçons pou­vons-nous tirer de ces expé­riences ?


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Litiges États/marchands : une affaire de longue date

En 1839, alors que le mer­can­ti­lisme, cou­rant de pen­sée éco­no­mique régis­sant encore à l’époque le com­merce exté­rieur, jus­ti­fie les attaques com­mer­ciales menées par la Compagnie orien­tale des Indes, le Royaume-Uni déclare la guerre à la Chine, pays alors très pros­père, mais dont la poli­tique pro­tec­tion­niste ne plaît guère aux mar­chands euro­péens2. En effet, les Britanniques, impor­tants consom­ma­teurs de thé, d’étoffes et autres bibe­lots chi­nois, font impor­ter mas­si­ve­ment ces pro­duits. La Chine, exi­geant d’être payée en mon­naie d’argent, refuse les mar­chan­dises anglaises3. Le Royaume-Uni voit alors pro­gres­si­ve­ment sa balance com­mer­ciale se dés­équi­li­brer et son stock de métaux pré­cieux s’amoindrir, igno­mi­nie aux yeux du com­mer­cia­lisme par­le­men­taire anglais (le libé­ra­lisme était appli­qué prin­ci­pa­le­ment à l’économie interne du pays, mais ce sont bien les poli­tiques royales, et donc éta­tiques, d’aide à l’export qui ont per­mis à l’Angleterre de s’enrichir). Afin de le récu­pé­rer, les Britanniques vont se lan­cer dans le com­merce très lucra­tif de l’opium, pro­duit en Inde (bri­tan­nique à l’époque), dont les Chinois vont très rapi­de­ment deve­nir fous, et exi­ger d’être payés en lin­gots d’argent. L’opium ravage rapi­de­ment la Chine, ce qui amène le gou­ver­ne­ment à réagir en met­tant en place plu­sieurs lois de pro­hi­bi­tion. Le com­merce de l’opium est inter­dit, mais la Compagnie des Indes contourne l’interdiction et pour­suit le tra­fic. Le com­merce bri­tan­nique rede­vient excé­den­taire et, en 1835, deux mil­lions de Chinois fument de l’opium indien ven­du par le Royaume-Uni. L’empereur de Chine répond en 1839 en fai­sant sai­sir, puis détruire, tous les stocks d’opium de Canton, et les pro­prié­taires anglais doivent s’engager par écrit à renon­cer à faire du com­merce avec les Chinois. Au nom de la défense du com­merce et de ses inves­tis­se­ments, le par­le­ment bri­tan­nique décide alors de déclen­cher ce qu’on appel­le­ra par la suite la « pre­mière guerre de l’opium ». Après la capi­tu­la­tion chi­noise en 1842, les trois trai­tés signés concluent, entre autres, à l’ouverture de cinq ports chi­nois aux com­mer­çants anglais ain­si qu’à la créa­tion du droit de la juri­dic­tion consu­laire ; cette der­nière implique qu’en cas de litige entre un Chinois et un Britannique, une juri­dic­tion bri­tan­nique tran­che­ra, sur la base des lois bri­tan­niques4. La créa­tion de ces tri­bu­naux anglais en Chine avait pour objec­tif de pro­té­ger ses inté­rêts com­mer­ciaux et ceux de ses mar­chands. C’est aujourd’hui au nom du même prin­cipe que la plu­part des trai­tés de libre-échange s’assortissent d’un tri­bu­nal d’arbitrage État/investisseurs. La Chine paya cher sa ten­ta­tive de se pro­té­ger de la drogue bri­tan­nique. Aujourd’hui, de nom­breux États appar­te­nant à des zones de libre-échange ont déjà été condam­nés par ces tri­bu­naux à ver­ser des sommes fara­mi­neuses pour avoir ten­té de se pro­té­ger de pro­duits de mau­vaise qua­li­té, toxiques ou nui­sibles à l’environnement.

Des tribunaux d’arbitrage pour protéger les investisseurs

Ces tri­bu­naux d’arbitrage pri­vés, appe­lés éga­le­ment méca­nismes de « règle­ment des dif­fé­rents investisseurs/États » (RDIE, ISDS en anglais), sont des ins­tances créées lorsqu’une zone de libre-échange est mise en place ; son rôle est de régler les litiges éven­tuels entre un inves­tis­seur étran­ger et un État. L’un des prin­cipes qui pré­vaut lors de l’élaboration d’un trai­té de libre-échange est la sup­pres­sion des bar­rières tari­faires (droits de douane, taxes) et des bar­rières non tari­faires (lois ou mesures, même prises pour répondre à l’intérêt géné­ral, qui por­te­raient atteinte à la valeur d’un inves­tis­se­ment). Les prin­ci­pales demandes faites aux États sont alors de trai­ter de façon égale socié­tés étran­gères et socié­tés natio­nales (refus du « trai­te­ment natio­nal »), de ne pas mettre en place de mesures « dérai­son­nables, arbi­traires et dis­cri­mi­na­toires » (droit à la norme mini­male de trai­te­ment)5 et d’assurer la sécu­ri­té des inves­tis­se­ments et des inves­tis­seurs en inter­di­sant les expro­pria­tions, directes ou indi­rectes. Ainsi, si une clause est rédi­gée en faveur de la créa­tion d’un RDIE, il sera alors don­né aux inves­tis­seurs des nations ayant rati­fié le trai­té la pos­si­bi­li­té d’intenter un pro­cès à l’un des États signa­taires, s’ils consi­dèrent qu’une poli­tique menée par ce der­nier consti­tue une bar­rière tari­faire ou non tari­faire, et donc une atteinte à ses pro­fits. L’Organisation mon­diale du com­merce (OMC) s’était déjà char­gée, au nom du prin­cipe de la libre concur­rence non faus­sée, de condam­ner l’Union euro­péenne à ver­ser de lourds dédom­ma­ge­ments au géant de l’agroalimentaire Monsanto, pour son refus d’importer des OGM6. Mais désor­mais, au sein du GMT, les mul­ti­na­tio­nales pour­raient elles-mêmes mener un État devant ces tri­bu­naux d’arbitrage.

Tribunaux privés contre justice d’État de droit

Ces tri­bu­naux sont com­po­sés de trois avo­cats (et non de juges) fai­sant office d’arbitres, dont un est choi­si par l’État atta­qué, un par le plai­gnant et le troi­sième conjoin­te­ment. Ces avo­cats d’affaires siègent à huis clos et l’observation amène à consta­ter qu’ils pro­viennent tous d’un nombre res­treint de grands cabi­nets d’avocats, nord-amé­ri­cains le plus sou­vent, agis­sant tan­tôt à l’accusation, tan­tôt comme arbitre, tan­tôt à la défense7. Lorsqu’ils sont à l’arbitrage, l’ordre de gran­deur de leurs rému­né­ra­tions varie de 300 à 500 euros par heure pour des affaires dépas­sant sou­vent les 500 heures de tra­vail8. Dans ce qui est mani­fes­te­ment un éco­sys­tème fer­mé (une ving­taine de cabi­nets amé­ri­cains seule­ment), sou­mis à ses propres conflits d’intérêts, les biais sys­té­miques peuvent remettre en cause l’impartialité et l’indépendance dont doivent théo­ri­que­ment faire preuve ces tri­bu­naux – au regard des enjeux poli­tiques et des péna­li­tés éco­no­miques extrê­me­ment lourdes qu’ils peuvent pro­non­cer. Alors que le droit en vigueur dans les pays signa­taires encadre de façon extrê­me­ment stricte et rigou­reuse les contes­ta­tions judi­ciaires et garan­tit l’indépendance des juges ou des jurés, il devrait en être de même pour un dis­po­si­tif per­met­tant de contes­ter des normes, règle­ments ou lois natio­nales qui relèvent de choix sociaux, éco­no­miques ou cultu­rels, expres­sions du prin­cipe de sou­ve­rai­ne­té. Par ailleurs, les prin­cipes pré­cé­dem­ment décrits, au nom des­quels ont été rédi­gées les dis­po­si­tions de cette clause d’arbitrage, sont énon­cés de façon trop large et trop peu pré­cise. Cela ouvre une voie royale aux avo­cats peu scru­pu­leux qui ont déjà pro­po­sé des inter­pré­ta­tions auda­cieuses ayant fait plus d’une fois leur for­tune par le pas­sé, dans le cadre de l’ALENA par exemple9. Les déci­sions arbi­trales qui sont entrées dans le domaine public ont mis en évi­dence de façon récur­rente des condam­na­tions contra­dic­toires. Certaines normes juri­diques, telles que l’o­bli­ga­tion de four­nir un trai­te­ment juste et équi­table, ont un niveau rela­ti­ve­ment éle­vé d’abs­trac­tion et peuvent don­ner lieu à des inter­pré­ta­tions dif­fé­rentes. Des inter­pré­ta­tions inco­hé­rentes ont conduit à des incer­ti­tudes sur le sens des obli­ga­tions conven­tion­nelles et à un manque de pré­vi­si­bi­li­té sur la « jus­tice » qui sera ren­due. Les inter­pré­ta­tions de ces dis­po­si­tions se contre­disent bien sou­vent, devant l’absence de juris­pru­dence contrai­gnante qui per­met­trait de poser de manière cohé­rente et trans­pa­rente la marge d’interprétation dont dis­posent les arbitres.

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Lorsque l’on sait que, dans ces condi­tions à la trans­pa­rence et à l’indépendance déjà fort dou­teuses, les dos­siers sont la plu­part du temps confi­den­tiels (il faut l’accord des deux par­ties pour que ceux-ci soient ren­dus publics, ce qui est rare­ment dans l’intérêt de la socié­té plai­gnante), et qu’il n’existe pas de pro­cé­dure d’appel10, on se demande alors avec stu­peur par quelle opé­ra­tion logique on pour­rait arri­ver à la conclu­sion que ces « tri­bu­naux » seraient plus aptes à dis­pen­ser le droit que des jus­tices natio­nales déjà per­for­mantes, indé­pen­dantes et impar­tiales, en place dans des pays négo­ciant actuel­le­ment le GMT. Car la pre­mière rai­son his­to­rique évo­quée pour la créa­tion du pre­mier méca­nisme d’arbitrage, le CIRDI, en 1965 (offi­cine de la Banque mon­diale), puis de tous les autres RDIE, est la pro­tec­tion des inves­tis­se­ments dans des pays où la jus­tice est peu sûre et ne garan­tit pas néces­sai­re­ment la pro­prié­té pri­vée. Or, tous les États négo­ciant le TAFTA sont des États de droit qui pro­tègent par­fai­te­ment bien la pro­prié­té pri­vée lucra­tive. D’autres diront qu’il s’agit d’éviter un trai­te­ment de faveur natio­nal de la part de la jus­tice d’un État, si un inves­tis­seur étran­ger venait à por­ter plainte11. Or l’expérience montre que des pro­cé­dures ont déjà mené à la condam­na­tion d’institutions d’un pays par sa propre jus­tice. Ainsi en juillet 2014, après une plainte dépo­sée par le labo­ra­toire phar­ma­ceu­tique suisse Octapharma, le Conseil d’État a condam­né l’Agence fran­çaise de sécu­ri­té sani­taire des pro­duits de san­té (AFSSAPS), qui avait refu­sé au labo­ra­toire l’autorisation de dis­pen­ser sur le mar­ché fran­çais des pro­duits san­guins labiles des­ti­nés à la trans­fu­sion, au nom du mono­pole dont dis­pose l’Établissement fran­çais du sang, créé à la suite du scan­dale du sang conta­mi­né, pour la dis­tri­bu­tion de ces pro­duits. Par cette condam­na­tion, l’AFSSAPS s’est vue contrainte de ver­ser des dédom­ma­ge­ments à Octapharma, et l’EFS a non seule­ment per­du son mono­pole de dis­tri­bu­tion des plas­mas san­guins mais, par un tour de passe-passe juri­dique, Octapharma s’est arran­gé pour que l’EFS ne puisse plus dis­tri­buer des plas­mas viro-atté­nués – ce qui confère de fait actuel­le­ment le mono­pole de dis­tri­bu­tion de ces pro­duits en France à ce labo­ra­toire12. Une déci­sion de jus­tice pro­ve­nant d’un appa­reil d’État a donc été prise à l’encontre d’une ins­ti­tu­tion fran­çaise, au béné­fice d’une entre­prise pri­vée. Dans le cas du GMT, que ces tri­bu­naux puissent sup­plan­ter le droit natio­nal semble donc bien peu légi­time. C’est à se deman­der jusqu’où iront les mul­ti­na­tio­nales afin de se faire accor­der dans toutes les zones de libre-échange ce dis­po­si­tif qui leur per­met de s’en­ri­chir sur l’argent des peuples et au détri­ment sys­té­ma­tique du bien com­mun.

Un nombre grandissant de nouvelles affaires : un filon en cours d’exploitation

En 2012, 244 cas jugés ont été recen­sés. Parmi eux, 42 % l’ont été en faveur des États, 31 % en faveur des inves­tis­seurs et 27 % se sont conclus par un arran­ge­ment. Il est inté­res­sant de noter que la fré­quence des pro­cé­dures s’est for­te­ment accé­lé­rée ces der­nières années. Au cours de la seule année 2012, 58 nou­velles plaintes ont été enre­gis­trées à l’encontre des États – le plus grand nombre de plaintes jamais dépo­sées en un an, la ten­dance géné­rale étant de 30 à 40 nou­veaux cas par an depuis 2002 (figure 1)13.

Figure 1 : Cas connus de recours à des RDIE par an (1987–2013).

Treize des nou­veaux cas pro­viennent de deux séries de mesures gou­ver­ne­men­tales (concer­nant les éner­gies renou­ve­lables) adop­tées par la République tchèque et l’Espagne. Le pays d’origine des inves­tis­seurs dépo­sant le plus sou­vent des recours est, et de loin, les États-Unis (figure 2)14.

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Figure 2 : Pays d’origine des inves­tis­seurs por­tant plainte (total jusque fin 2013).

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Figure 3 : Poursuites inten­tées dans le cadre de l’ALENA.

Il est par ailleurs inté­res­sant de noter que, dans le cadre du trai­té de libre-échange nord-amé­ri­cain, toutes les pour­suites inten­tées contre le Canada, sauf deux, et toutes les pour­suites inten­tées contre le Mexique, sauf une, l’ont été par des inves­tis­seurs amé­ri­cains. On note­ra éga­le­ment avec inté­rêt que les États-Unis n’ont payé jusqu’ici aucun dom­mage aux inves­tis­seurs étran­gers ayant eu recours à un RDIE (figure 3)15.

Le pouvoir financier par la menace permanente 

Le moins que l’on puisse dire, c’est que le concept d’« expro­pria­tion indi­recte » est d’interprétation très large, voire fran­che­ment dou­teuse. Mais peu importe que les lois ou règle­ments accu­sés soient mis en place au nom du bien com­mun : tant que les inves­tis­seurs les jugent contre­ve­nant à leurs pro­fits, les tri­bu­naux d’arbitrage n’ont guère de scru­pules à condam­ner les peuples à payer le prix, par­fois consi­dé­rable, de leur droit à dis­po­ser d’eux-mêmes. Parmi les affaires les plus fameuses, rap­pe­lons celle ayant impli­qué le géant du tabac Philip Morris (États-Unis), qui réclame à l’Uruguay 2 mil­liards de dol­lars en rai­son de mises en garde sani­taires appo­sées sur les paquets de ciga­rettes (mesure en vigueur actuel­le­ment en France)16. Vattenfell (Suède) a fait plier l’Allemagne en 2009, en la mena­çant de lui récla­mer 1,4 mil­liard de dol­lars pour avoir mis en place des exi­gences envi­ron­ne­men­tales. Jugeant visi­ble­ment cela insuf­fi­sant, elle demande à nou­veau 3,7 mil­liards d’euros, en rai­son de la déci­sion prise par Angela Merkel d’en finir avec l’énergie nucléaire à la suite de la catas­trophe de Fukushima17. Une entre­prise ne pou­vant inten­ter un pro­cès à l’encontre de son État d’origine, cer­tains inves­tis­seurs et leurs avo­cats n’hésitent pas à faire preuve d’une inven­ti­vi­té que l’on pour­rait presque saluer si les consé­quences n’en étaient pas si graves, en uti­li­sant l’une de leurs filiales étran­gères pour s’attaquer à leur propre pays. Ainsi, Lone Pine, socié­té cana­dienne, a uti­li­sé sa filiale aux États-Unis pour pour­suivre son propre gou­ver­ne­ment et lui récla­mer 250 mil­lions de dol­lars, après que le Québec a déci­dé d’un mora­toire sur la fac­tu­ra­tion hydrau­lique pour des rai­sons envi­ron­ne­men­tales18. Les mesures d’aide au déve­lop­pe­ment durable sont, par ailleurs, régu­liè­re­ment mises en accu­sa­tion. À la suite d’une plainte, l’Ontario (Canada) a dû renon­cer à sa poli­tique de sou­tien aux entre­prises locales inves­ties dans la tran­si­tion éner­gé­tique19. Mais il y a mieux encore. Veolia n’hésite pas à remettre en cause les mesures gou­ver­ne­men­tales en matière sociale : le 25 juin 2012, cette socié­té fran­çaise a por­té plainte auprès du CIRDI contre l’Égypte, consi­dé­rant que la reva­lo­ri­sa­tion du salaire mini­mum de 31 euros contre­ve­nait à ses pro­fits20. De même, Tampa Electric a obte­nu 25 mil­lions de dol­lars du Guatemala pour avoir pla­fon­né les tarifs de l’électricité21. La Libye, quant à elle, a été condam­née à ver­ser 900 mil­lions de dol­lars à un plai­gnant ayant inves­ti seule­ment 5 mil­lions de dol­lars dans un pro­jet de tou­risme. Celui-ci jugeait que l’instabilité poli­tique actuelle atten­tait à ses pro­fits et consti­tuait une expro­pria­tion indi­recte. Cette condam­na­tion va à l’en­contre des déci­sions arbi­trales anté­rieures, qui ont géné­ra­le­ment jugé que les pro­fits per­dus ne peuvent être accor­dés que si l’en­tre­prise en ques­tion dis­pose d’un bilan de la ren­ta­bi­li­té des opé­ra­tions, de sorte que les béné­fices futurs peuvent être éta­blis avec suf­fi­sam­ment de cer­ti­tude, ce qui n’était pas le cas ici. Mais qu’importe, 900 mil­lions de dol­lars, une baga­telle pour un pays comme la Libye22. L’Argentine, ame­née à prendre des mesures d’urgence à la suite de la crise éco­no­mique qu’elle connais­sait, a été tout par­ti­cu­liè­re­ment atta­quée. Le peuple argen­tin a été condam­né à payer 500 mil­lions de dol­lars à cinq entre­prises pour avoir déva­lué sa mon­naie23. Au total, depuis 2002, ce pays a essuyé 52 plaintes. Parmi celles qui ont été trai­tées, 10 ont déjà mené à la condam­na­tion du pays. Plus récem­ment, l’État argen­tin a dû ver­ser 405 mil­lions de dol­lars à Suez Environnement24 à la suite de la rési­lia­tion par le gou­ver­ne­ment de son contrat de conces­sion et d’assainissement des eaux, l’expérience de la pri­va­ti­sa­tion de ce sec­teur s’étant sol­dée par une hausse des prix, des défauts de main­te­nance, des pro­blèmes de conta­mi­na­tion des eaux et des cou­pures d’eau rapides en cas de fac­ture impayée.

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Figure 4 : Pays les plus fré­quem­ment atta­qués (total jusque fin 2013)25.

Face au risque de devoir se sou­mettre à de lourds dédom­ma­ge­ments, far­deau majeur pour les bud­gets publics, la menace d’un dif­fé­rend peut par­fois suf­fire à tuer un pro­jet de loi dans l’oeuf. Ainsi, les mul­ti­na­tio­nales contraignent les États à jouer selon leurs condi­tions. Si ceux-ci demeurent for­mel­le­ment libres d’a­dop­ter les mesures qu’ils dési­rent, ils devront alors en payer le prix. La marge de manœuvre des col­lec­ti­vi­tés s’en voit ain­si consi­dé­ra­ble­ment res­treinte, et ces pro­cé­dures portent atteinte à la liber­té déci­sion­naire des gou­ver­ne­ments, et donc à la sou­ve­rai­ne­té des peuples. L’idée de payer d’aussi lourds tri­buts avec l’argent public met pieds et poings liés les orga­nismes de pro­tec­tion sani­taire, ain­si que ceux en charge du déve­lop­pe­ment durable : les gou­ver­ne­ments n’ayant par­fois d’autre choix que de reve­nir sur leurs normes. En Europe, concer­nant les pro­duits, la règle habi­tuel­le­ment sui­vie est celle du prin­cipe de pré­cau­tion, alors qu’aux États-Unis, c’est celle du prin­cipe du risque : un pro­duit soup­çon­né ne peut être reti­ré du mar­ché tant que sa toxi­ci­té n’est pas for­mel­le­ment démon­trée. Nul doute ain­si que, dans le cadre du GMT, l’homogénéisation des normes envi­ron­ne­men­tales, sani­taires, sociales et juri­diques se fera via un nivel­le­ment par le bas. La menace constante de devoir subir une pro­cé­dure de RDIE peut res­treindre l’inclination de l’État à légi­fé­rer dans l’intérêt public d’une manière qui pour­rait contre­ve­nir, dans quelque mesure que ce soit, aux inté­rêts des inves­tis­seurs étran­gers : c’est ce que l’on appelle en droit un chil­ling regu­la­to­ry effect. Certains gou­ver­ne­ments ont été confron­tés à des demandes de dédom­ma­ge­ment allant jus­qu’à 114 mil­liards de dol­lars26. Ce poids mort qui grève les finances publiques fait alors clai­re­ment obs­tacle au déve­lop­pe­ment éco­no­mique durable de cer­tains pays. Pour ces rai­sons, les mises en garde pro­ve­nant d’organismes, d’institutions ou de col­lec­ti­vi­tés se mul­ti­plient. Le CEO (Corporate Europe Observatory) affirme que la rédac­tion d’une clause sur la créa­tion de RDIE consti­tue­rait une « menace pour la démo­cra­tie et la liber­té de déci­sion des gou­ver­ne­ments »27. L’ONU et le FMI, quant à eux, ont mis en garde les États sur le risque que ce pro­jet réduise consi­dé­ra­ble­ment la capa­ci­té des États à mettre en place des mesures d’urgence en cas de crise finan­cière. Alfred de Zayas, repré­sen­tant de l’ONU, a pré­ve­nu lors d’une inter­view accor­dée au jour­nal The Guardian que « l’ONU ne veut pas d’un ordre inter­na­tio­nal post-démo­cra­tique. Il faut tirer les leçons du pas­sé. Nous avons déjà vu que, dans de pré­cé­dents trai­tés inter­na­tio­naux, les grandes mul­ti­na­tio­nales ont réus­si à blo­quer les poli­tiques des gou­ver­ne­ments, grâce à l’aide des tri­bu­naux qui opé­raient en dehors de la juri­dic­tion natio­nale. C’est le même méca­nisme qui est pro­po­sé dans le TAFTA »28. En février 2015, le Sénat fran­çais a, lui, voté à l’unanimité une réso­lu­tion contre le pro­jet du trai­té, en invo­quant la Constitution fran­çaise et les prin­cipes de sou­ve­rai­ne­té du peuple29. Joseph Stiglitz, prix Nobel d’économie, a affir­mé ain­si, lors d’une confé­rence don­née à l’Assemblée natio­nale, qu’il « s’agit d’une ten­ta­tive d’évasion de la part des inté­rêts cor­po­ra­tifs, pour essayer d’obtenir par le biais d’un accord com­mer­cial le type de régime régle­men­taire qu’ils n’auraient pas le moindre espoir d’obtenir à tra­vers un débat démo­cra­tique et ouvert. C’est une ten­ta­tive d’affaiblir les pro­tec­tions des tra­vailleurs, des consom­ma­teurs et de l’environnement mises en place au cours des 50 der­nières années, et même les garan­ties les plus récentes mises en place pour limi­ter les excès du sec­teur finan­cier »30.

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Rapport bénéfice/risque : une pilule antidémocratique trop grosse à avaler

Ces méca­nismes non équi­tables (les États, eux, ne peuvent por­ter plainte contre les inves­tis­seurs et les entre­prises du pays doivent, elles, pas­ser par les tri­bu­naux natio­naux, sou­vent moins géné­reux que les tri­bu­naux d’arbitrage, ce qui les désa­van­tage sur leur propre ter­ri­toire) sont de plus en plus uti­li­sés pour pour­suivre des gou­ver­ne­ments, des mil­liards étant par­fois à la clé. Or, les grandes entre­prises amé­ri­caines et euro­péennes font pres­sion pour que le GMT contienne cette clause « arbi­trage ». Dans une lettre aux négo­cia­teurs amé­ri­cains datant du 7 mai 2013, le géant de l’énergie Chevron écrit que « la pro­tec­tion investisseur/États est une de [ses] pré­oc­cu­pa­tions les plus impor­tantes au niveau mon­dial »31. Or, comme nous l’avons vu, les États impli­qués dans les négo­cia­tions dis­posent déjà de jus­tices par­fai­te­ment fonc­tion­nelles. De plus, comme le rap­pelle Christian Chavagneux32, un son­dage datant de 2010 et réa­li­sé auprès des direc­teurs juri­diques des 100 plus grandes mul­ti­na­tio­nales amé­ri­caines (donc les plus enclines à enta­mer ces pro­cé­dures) mon­trait que l’existence ou non de trai­tés com­mer­ciaux avait peu d’influence sur leurs déci­sions d’investissement. Par ailleurs, aucune étude, pas même celles de la Banque mon­diale, n’a jamais réus­si à démon­trer que les RDIE per­met­taient d’accroître les inves­tis­se­ments33. Le CEPS (Centre for European Policy Studies) a publié le tra­vail de trois cher­cheurs34 sur le rap­port entre les avan­tages et les coûts de la mise en place de tels méca­nismes d’arbitrage. « Le résul­tat est sans appel : avec des béné­fices incer­tains et des coûts consi­dé­rables avé­rés, la créa­tion de RDIE est une mau­vaise idée »35. En effet, même en l’absence de condam­na­tion, les pro­cé­dures de défense ont des coûts exor­bi­tants pour les États, le record étant déte­nu par les Philippines, qui ont dû débour­ser pas moins de 58 mil­lions de dol­lars pour se défendre lors d’une pro­cé­dure enga­gée par une socié­té alle­mande36. Par ailleurs, pour pou­voir intro­duire une affaire en jus­tice et per­mettre la rému­né­ra­tion du tri­bu­nal d’arbitrage, un inves­tis­seur doit mettre sur la table, en moyenne, 8 mil­lions d’euros. Inutile d’expliquer en quoi ce tarif défa­vo­rise les PME et favo­rise les déjà puis­santes mul­ti­na­tio­nales. Christian Chavagneux indique éga­le­ment que « côté euro­péen, les déci­sions du Committee on forei­gn invest­ment in the United States, qui peut refu­ser les inves­tis­se­ments étran­gers au nom de la sécu­ri­té natio­nale, auraient peu de chance d’être remises en cause par un tri­bu­nal arbi­tral »37. Au vu de ces élé­ments, conti­nuer à croire que la rédac­tion d’une telle clause pour­rait appor­ter un quel­conque béné­fice pour les peuples, en par­ti­cu­lier euro­péens, relève pure­ment et sim­ple­ment de la pen­sée magique. Mais il res­te­ra tou­jours des per­sonnes prêtes à défendre l’indéfendable, du moment qu’il sert leurs inté­rêts. En effet, devant la levée de bou­cliers qu’a pro­vo­quée l’annonce de la pos­sible rédac­tion de cette clause, Cécilia Malmström, com­mis­saire en charge du com­merce, a sou­mis l’idée de la créa­tion d’un tri­bu­nal inter­na­tio­nal per­ma­nent pour régler les litiges et rem­pla­cer l’arbitrage38. Suite à cette pro­po­si­tion, Stefan Selig, le sous-secré­taire amé­ri­cain, a décla­ré que le RDIE « n’a pas pour but de pri­ver des pays de leur sou­ve­rai­ne­té ». Il rap­pelle éga­le­ment à notre bon sou­ve­nir que ce méca­nisme « existe déjà aux États-Unis, [qu’] il y a eu très peu de cas et d’ailleurs, jamais dans leur his­toire les États-Unis n’ont per­du en pro­cès dans le cadre d’un ISDS »39. Peut-être fau­drait-il rap­pe­ler à M. Selig que les limites du monde ne se bornent pas aux fron­tières amé­ri­caines et que, d’ailleurs, ses voi­sins et par­te­naires du trai­té de libre-échange Atlantique Nord, le Mexique et le Canada, ont, eux, été condam­nés plu­sieurs fois pour un total d’au moins 379 mil­lions de dol­lars dans le cadre de l’ALENA, l’immense majo­ri­té de cette somme étant en faveur d’investisseurs amé­ri­cains40.

Strabisme intellectuel libéral : vanter les bienfaits du libre-échange mais déposséder les peuples de leur souveraineté

Nous avons assez sou­pé de l’hypocrisie inté­res­sée des lob­bies capi­ta­listes qui nous res­servent encore une fois le cou­plet des bien­faits de la « libre concur­rence non faus­sée ». Quand on sait l’interprétation fort laxiste qu’ils font de ces termes, on se demande si ce n’est pas la mau­vaise foi pure et simple qui l’emporte fina­le­ment sur l’aveuglement lié au conflit d’intérêts. Car les libé­raux pour­ront tou­jours bien nous dire que la « saine concur­rence » a l’immense ver­tu d’exercer une pres­sion de sélec­tion « natu­relle » et de régu­ler les offres inutiles, ou inadap­tées au regard de la demande ; quand Vattenfell réclame 3,7 mil­liards d’euros à l’Allemagne pour avoir annon­cé vou­loir sor­tir du nucléaire après le drame de Fukushima, et impose son offre sous peine de lourdes péna­li­tés, cela signi­fie clai­re­ment ce dont il s’agit réel­le­ment : géné­rer des pro­fits exor­bi­tants, même au détri­ment des peuples, de la pla­nète et du bon sens. Quand les inves­tis­seurs inter­na­tio­naux auront rui­né les États par leurs exac­tions, nous les enten­drons alors nous expli­quer à quel point le sec­teur pri­vé est plus effi­cace éco­no­mi­que­ment que le sec­teur public, qui ne sait que « gas­piller » l’argent conte­nu dans les caisses de l’État (aux­quelles ils contri­buent d’ailleurs assez peu, grâce au miracle des para­dis fis­caux, il n’est jamais inutile de le rap­pe­ler). Nos gou­ver­ne­ments, s’ils étaient ame­nés à fina­le­ment vali­der l’écriture d’une clause rela­tive à la créa­tion de ces tri­bu­naux d’arbitrage, mon­tre­raient à nou­veau à quel point ils sont enclins à ché­rir les causes dont ils déplorent par la suite les effets, sur­tout en période élec­to­rale. Si cette dis­po­si­tion deve­nait effec­tive, il ne nous fau­drait pas davan­tage de preuves pour consta­ter à nou­veau que les gou­ver­ne­ments euro­péens n’agissent pas dans l’intérêt des peuples qu’ils sont cen­sés repré­sen­ter, et que la construc­tion euro­péenne a défi­ni­ti­ve­ment enter­ré les prin­cipes sou­ve­rains, à l’origine même de l’idée démo­cra­tique. Et puis, à ceux qui nous objec­te­rons que l’on pour­ra tou­jours reve­nir en arrière, nous rap­pel­le­rons le bon mot de Jean– Claude Juncker : « Il n’y a pas de choix démo­cra­tique contre les Traités euro­péens »41. Les États d’Amérique du Sud, tou­jours en pre­mière ligne quand il s’agit de souf­frir des ravages du néo­li­bé­ra­lisme, ont déjà com­men­cé à se déga­ger de la contrainte de ces clauses d’arbitrage. L’Association lati­no-amé­ri­caine des juristes a dénon­cé le CIRDI, et la Bolivie a rom­pu avec ce der­nier le 29 avril 2007, en fon­dant sa déci­sion sur le res­pect de sa Constitution, qu’elle jugeait régu­liè­re­ment vio­lée par l’officine de la Banque mon­diale42. Combien de nos mil­liards d’euros nos gou­ver­ne­ments vont-ils devoir ver­ser aux inves­tis­seurs avant d’en arri­ver à la même conclu­sion, que pour­tant le bon sens impose déjà ?


NOTES

1. « Le par­le­ment euro­péen se divise et reporte son vote », Le Monde, 10 juin 2015.
2. Petite his­toire du monde moderne. Larry Gonick, Vertige Graphic, 2011.
3. Encyclopedia of China. History and Culture, Dorothy Perkins, Routledge, 2013.
4. La Politique étran­gère des grandes puis­sances, Mwayila Tshiyembe, Éditions L’Harmattan, 2010, p. 238.
5. « Tafta : le tri­bu­nal d’arbitrage va tuer les ser­vices publics », Vivien Rebière, Marianne, avril 2015.
6. « OGM : l’Europe condam­née par l’OMC », Marc Mennesier, Le Figaro.fr, février 2006.
7. « La pro­tec­tion des inves­tis­seurs étran­gers : le cas du cha­pitre 11 de l’ALENA », Karim Benyekhlef et Alexandre Thibeault, Convention‑s.fr, sep­tembre 2014.
8. « Des tri­bu­naux pour détrous­ser les États », Benoît Bréville et Martine Bulard, Le Monde diplo­ma­tique, juin 2014.
9. Transatlantic Investment Treaty Protection. Lauge Poulsen, Jonathan Bonnitcha and Jason Yackee. Paper No. 3 in the CEPS-CTR Project on “TTIP in the Balance’’ and CEPS Special Report No. 102 / March 2015.
10. Conventions et règle­ments du CIRDI, Centre inter­na­tio­nal pour le règle­ment des dif­fé­rends rela­tifs aux inves­tis­se­ments, avril 2006.
11. Dossier « Investor-State Dispute Settlement », sur le site Office of the United States Trade Representative, mars 2015.
12. Décision du Conseil d’État N° 349717 à pro­pos du litige entre l’AFSSAPS et Octapharma de juillet 2014, dis­po­nible sur le site du Conseil d’État.
13. Investor-state dis­pute set­tle­ment. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, rap­port de l’UNCTAD pour le CNUCED, dis­po­nible sur le site du CNUCED, 2014.
14. Ibid.
15. « La pro­tec­tion des inves­tis­seurs étran­gers : le cas du cha­pitre 11 de l’ALENA », op. cit.
16. Recent deve­lop­ments in inves­tor-state dis­pute set­tle­ment (ISDS): IIA issues note, UNCTAD, avril 2014.
17.  « Tafta : le tri­bu­nal d’arbitrage va tuer les ser­vices publics », op. cit.
18. « La pro­tec­tion des inves­tis­seurs étran­gers : le cas du cha­pitre 11 de l’ALENA », op. cit.
19. Investor-State Dispute Settlement. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. II, Rapport de l’UNCTAD pour le CNUCED, op. cit.
20. « UN calls for sus­pen­sion of TTIP talks over fears of human rights abuses », Phillip Inman, The Guardian, mai 2015.
21. « Table of forei­gn Investor-States cases and claims under NAFTA and other US « Trade » deals », Public Citizens, février 2014.
22. Recent deve­lop­ments in Investor-State Dispute Settlement, op. cit.
23. « Des tri­bu­naux pour détrous­ser les États », op. cit.
24. « L’Argentine condam­née à ver­ser $405 mil­lions à Suez Environnement », Reuters, avril 2015.
25. Investor-State Dispute Settlement. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. II, Rapport de l’UNCTAD pour le CNUCED, op. cit.
26. Ibid.
27. « TTIP : Covert attacks on demo­cra­cy and regu­la­tion », rap­port du Corporate Europe Observatory, décembre 2014.
28. « UN calls for sus­pen­sion of TTIP talks over fears of human rights abuses », op. cit.
29. Compte-ren­du ana­ly­tique offi­ciel du 3 février 2015 à pro­pos de la pro­po­si­tion de réso­lu­tion euro­péenne sur le règle­ment des dif­fé­rends entre inves­tis­seurs et États. Disponible sur le site du Sénat fran­çais.
30. « Restaurer la crois­sance », confé­rence don­née devant l’Assemblée natio­nale, Joseph Stiglitz, jan­vier 2015.
31. Suing the state : hid­den rules within the EU-US trade deal, film réa­li­sé pour le Corporate Europe Observatory, 2014.
32. « TTIP : L’Europe per­drait à la créa­tion d’un tri­bu­nal arbi­tral », Christian Chavagneux, Alterecoplus, avril 2015.
33. « Le cas du cha­pitre 11 de l’ALENA : son impact sur la capa­ci­té de l’État d’agir pour le bien public et de gérer le risque », Geneviève Dufour, Lex Electronica, vol. 17. 1, été 2012.
34. Transatlantic Investment Treaty Protection, op. cit.
35. « TTIP : L’Europe per­drait à la créa­tion d’un tri­bu­nal arbi­tral », op.cit.
36. « Des tri­bu­naux pour détrous­ser les États », op. cit.
37. « TTIP : L’Europe per­drait à la créa­tion d’un tri­bu­nal arbi­tral », op. cit.
38. « Libre-échange UE-USA : divi­sé, le Parlement euro­péen repousse son vote . » L’Express.fr, juin 2015.
39. « Libre-échange : Washington rejette l’i­dée d’un tri­bu­nal inter­na­tio­nal », AFP Paris, mai 2015.
40. « La pro­tec­tion des inves­tis­seurs étran­gers : le cas du cha­pitre 11 de l’ALENA », op. cit.
41. Interview de Jean-Claude Juncker, Le Figaro, jan­vier 2015.
42. Le Centre inter­na­tio­nal de règle­ment des dif­fé­rends sur l’investissement (CIRDI), par Attac France, décembre 2009.


REBONDS 

☰ Lire notre entre­tien avec Jacques Caplat, « Redonner aux socié­tés les moyens de leur propre ali­men­ta­tion », sep­tembre 2015

Sarah Kilani
Sarah Kilani

Médecin anesthésiste-réanimateur, militante anticapitaliste pour une démocratie radicale et une écologie politique.

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