Laure Ortiz : « La sécurité a absorbé toutes les libertés »


Entretien inédit pour le site de Ballast

En sep­tembre der­nier, le ministre de l’Intérieur Gérard Collomb défen­dait devant la Commission des lois le tout der­nier pro­jet de loi anti­ter­ro­riste, le qua­li­fiant d’une « sor­tie de l’État de droit ». Un lap­sus on ne peut plus révé­la­teur. Cette loi a ensuite été adop­tée à une large majo­ri­té, sans débat à l’hémicycle ni au Sénat. Si l’état d’urgence est offi­ciel­le­ment ter­mi­né, l’essentiel de ses dis­po­si­tions a été trans­po­sé dans le droit com­mun. Ainsi se péren­nise ce qui devait être tem­po­raire, ain­si se nor­ma­lise l’exception. C’est dans une petite salle de Sciences Po Toulouse que nous ren­con­trons Laure Ortiz, pro­fes­seure de droit public, pour dis­cu­ter de cette dérive.


On entend sou­vent que « les ter­ro­ristes nous ciblent car notre pays est une démo­cra­tie », et que, face à cela, « nous ne chan­ge­rons pas nos valeurs ni nos modes de vie ». Pourtant, dans la fou­lée de chaque atten­tat, les poli­tiques prennent immé­dia­te­ment des mesures qui restreignent les droits démo­cra­tiques : les ter­ro­ristes ont-ils déjà gagné ?

C’est une ques­tion qu’on entend très sou­vent, qu’une démo­cra­tie se nie elle-même si elle res­treint les liber­tés publiques et qu’en ce sens, en effet, plus on cor­rode l’État de droit et plus, d’une cer­taine façon, les ter­ro­ristes isla­mistes ont gagné. Sans reprendre la for­mule, très radi­cale, consis­tant à dire « ils ont déjà gagné », chaque fois que les liber­tés régressent, les enne­mis de la démo­cra­tie marquent un point : c’est clair.

Faisons un saut en arrière : l’état d’urgence a été créé dans un contexte très pré­cis — en 1955, pen­dant la guerre d’Algérie — afin de per­mettre aux auto­ri­tés fran­çaises de mener une guerre sans avoir recours à l’état de siège. Un pre­mier pas vers un brouillage de la fron­tière entre temps de guerre et de paix. N’était-ce pas l’occasion de per­mettre l’activation de dis­po­si­tifs d’exception (propres à la guerre) dans d’autres contextes ?

« La majo­ri­té des assi­gna­tions à rési­dence pro­non­cées dans les trois mois qui ont sui­vi les atten­tats ont été dili­gen­tées contre les mili­tants éco­lo­gistes dans le cadre de la COP21. »

C’est cer­tain. En 1955, Edgar Faure ne recourt pas à l’état de siège tout sim­ple­ment parce qu’il n’a pas confiance en l’armée. La par­ti­cu­la­ri­té de l’état de siège, c’est un trans­fert de pou­voir des auto­ri­tés civiles vers les auto­ri­tés mili­taires. Là, on invente un nou­veau dis­po­si­tif d’exception — l’état d’urgence — ne des­sai­sis­sant pas les auto­ri­tés civiles, mais pro­cé­dant à un trans­fert des com­pé­tences qui appar­tiennent à l’autorité judi­ciaire vers des auto­ri­tés admi­nis­tra­tives (c’est-à-dire le gou­ver­ne­ment, à tra­vers le ministre de l’Intérieur ou les pré­fets). C’est donc un nou­veau régime d’exception « pour des cir­cons­tances excep­tion­nelles », qui vise des situa­tions de péril liées à des « troubles graves à l’ordre public », plus larges que la guerre. De plus, le concept de guerre était pro­blé­ma­tique à pro­pos de l’Algérie. On a pré­fé­ré par­ler des « évé­ne­ments » algé­riens, la guerre ren­voyant au conflit entre deux enti­tés juri­diques, deux États, ou à la « guerre civile », c’est-à-dire un cli­vage insur­rec­tion­nel de la socié­té. Le concept de guerre s’est depuis consi­dé­ra­ble­ment élar­gi (« guerre éco­no­mique », « guerre contre le ter­ro­risme »). La notion de « guerre contre le ter­ro­risme » conta­mine le régime de l’état d’urgence, via sa péren­ni­sa­tion, sans que l’on arrive tou­jours à sai­sir si on est dans la méta­phore ou dans la jus­ti­fi­ca­tion d’actes de guerre, comme les exé­cu­tions extra­ju­di­ciaires ou l’espionnage géné­ra­li­sé. C’est à cela que ren­voie pour moi le brouillage dont vous par­lez. Donc la condi­tion de déclen­che­ment de l’état d’urgence est l’existence d’un péril immi­nent, plus large et plus flou que « la guerre » telle qu’elle est visée à l’article 35 de la Constitution.

L’historienne et poli­to­logue Vanessa Codaccioni explique que les juri­dic­tions d’exception ont his­to­ri­que­ment été détour­nées de leurs « cibles » ini­tiales : la dis­so­lu­tion des orga­ni­sa­tions, créée en 1936 pour dis­soudre les ligues d’extrême droite, est uti­li­sée contre le PCF en 1939, contre le Parti com­mu­niste algé­rien en 1955, puis contre des groupes de gauche en 1968. La Cour de sûre­té, mise en place en 1963 pour juger l’OAS, est ensuite mobi­li­sée contre des mani­fes­tants de Mai 68 et des lea­ders politiques1La Cour de sûre­té a ensuite été sup­pri­mée en 1981.. Avec l’état d’urgence mis en place en novembre 2015, le même sché­ma ne s’est-il pas répé­té ?

Bien sûr. Les légis­la­tions d’exception sont, en France, l’article 16 de la Constitution sur les pou­voirs excep­tion­nels du pré­sident de la République, l’état de siège et l’état d’urgence — mais d’une cer­taine façon Vigipirate est aus­si une légis­la­tion d’exception. Il s’agit d’un ensemble de textes, de dis­po­si­tions juri­diques qui per­mettent de res­treindre les liber­tés publiques pour des motifs d’ordre public et portent des atteintes suf­fi­sam­ment graves à ces liber­tés pour qu’on consi­dère qu’elles ne sont jus­ti­fiées que dans une limite tem­po­relle. Par « excep­tion », on entend non seule­ment le fait que ce sont des pou­voirs exor­bi­tants qui sont confé­rés à telle ou telle auto­ri­té — le pré­sident de la République dans le cadre de l’article 16, les auto­ri­tés mili­taires dans le cadre de l’état de siège, les pré­fets et ministre de l’Intérieur dans le cadre de l’état d’urgence —, mais que ces res­tric­tions excèdent ce qu’un État de droit démo­cra­tique peut tolé­rer. Dès l’application de l’état d’urgence en 2015, on a fait l’expérience du détour­ne­ment de la pro­cé­dure… La majo­ri­té des assi­gna­tions à rési­dence pro­non­cées dans les trois mois qui ont sui­vi les atten­tats ont été dili­gen­tées contre les mili­tants éco­lo­gistes dans le cadre de la COP21, c’est-à-dire contre des per­sonnes qui n’étaient en rien liées au ter­ro­risme ayant jus­ti­fié la mise en œuvre de l’état d’urgence. Le Conseil d’État a vali­dé ce détour­ne­ment au motif que les auto­ri­tés admi­nis­tra­tives pou­vaient légi­ti­me­ment ne pas vou­loir dis­traire les forces de l’ordre de leur objec­tif cen­tral, la lutte contre le ter­ro­risme.

© Antony Gormley

Je suis donc d’accord avec Vanessa Codaccioni : un dis­po­si­tif d’exception est tou­jours uti­li­sé pour une fin autre que celle pour laquelle il a été conçu. L’état d’urgence crée un effet d’aubaine pour tra­quer les mili­tants syn­di­ca­listes, éco­lo­gistes, les immi­grés sans papiers… Ce risque est réel, et il l’est d’autant plus qu’à tra­vers les modi­fi­ca­tions de la loi de 1955, et aujourd’hui la modi­fi­ca­tion du code de pro­cé­dure pénale, on a élar­gi les motifs de contrôle et de sur­veillance. De mul­tiples infrac­tions connexes au ter­ro­risme ont été créées, qui élar­gissent le spectre de la notion de ter­ro­risme, ren­dant le lien à l’activité cri­mi­nelle de plus en plus flou : ce n’est pas l’acte ni même le com­por­te­ment qui rend sus­pect mais une simple pré­somp­tion, une pro­ba­bi­li­té.

Qu’est-ce qu’un État de droit — et son corol­laire, un non-État de droit ?

Comme dirait Blandine Kriegel, un État de droit est un État qui obéit au droit. Un tel État ne se défi­nit pas sim­ple­ment d’une façon for­melle, mais d’une manière sub­stan­tielle : c’est un État démo­cra­tique. Cet État applique des valeurs démo­cra­tiques, des valeurs de liber­té, avec comme objec­tif pre­mier le res­pect des droits fon­da­men­taux de la per­sonne, etc. Parmi les garan­ties fon­da­men­tales, la prin­ci­pale est la sépa­ra­tion des pou­voirs, le fait qu’un pou­voir contrôle l’autre. Le contraire d’un État de droit, c’est un État de police, dans lequel les pou­voirs sont concen­trés dans les mains de l’exécutif.

Pouvez-vous rap­pe­ler les prin­ci­pales mesures d’exception qui sont pas­sées dans le droit com­mun et quelles en sont les consé­quences ?

« Ce flou des incri­mi­na­tions est inquié­tant : qu’est-ce qui fait que l’on peut être mis en cause ? assi­gné à rési­dence ? peut-être demain inter­dit pro­fes­sion­nel ? »

La loi du 30 octobre 2017 bana­lise des pou­voirs d’exception ins­ti­tués dans le cadre de l’état d’urgence, en les inté­grant dans le code de pro­cé­dure pénale après en avoir sim­ple­ment chan­gé le nom. D’un point de vue séman­tique, au lieu de par­ler de per­qui­si­tions, on parle de « visites », au lieu de par­ler de zones de contrôle, on parle de « zones de pro­tec­tion et de sécu­ri­té », mais les dis­po­si­tifs sont sem­blables. La constante pre­mière est l’attribution, aux pré­fets et aux auto­ri­tés de police, de pou­voirs qui nor­ma­le­ment relèvent de l’autorité judi­ciaire. Ainsi, les zones de pro­tec­tion et de sur­veillance sont des péri­mètres, défi­nis par le pré­fet, à l’intérieur des­quels les auto­ri­tés de police pour­ront pro­cé­der à des contrôles sys­té­ma­tiques et mas­sifs : contrô­ler l’identité des per­sonnes, fouiller à corps, ins­pec­ter les véhi­cules et les bagages — autant de pou­voirs qui ont été rajou­tés à la loi de 1955. Dans ces zones, le pré­fet pour­ra régle­men­ter la cir­cu­la­tion, la liber­té d’aller et de venir, et la res­treindre. Cela vise­ra les lieux de haute fré­quen­ta­tion, en rai­son d’un évé­ne­ment (comme les fan zones au moment de l’Euro, les mar­chés de Noël…). Ces contrôles appro­fon­dis pour­ront nous viser indé­pen­dam­ment de notre com­por­te­ment, de l’intensité du risque, d’une pré­somp­tion d’infraction. Alors que, tra­di­tion­nel­le­ment, les fouilles s’effectuent dans le cadre d’enquêtes judi­ciaires parce qu’un délit a été com­mis, ou menace de l’être, et que la sus­pi­cion vis-à-vis d’une per­sonne se base sur des consi­dé­ra­tions objec­tives tenant à son com­por­te­ment. Là, on sort de la logique de la recherche des infrac­tions pour ren­trer dans une poli­tique pré­ven­tive. Il y a aus­si la fer­me­ture des lieux de cultes : « au sein des­quels les pro­pos qui sont tenus, les écrits qui sont dif­fu­sés ou les acti­vi­tés qui se déroulent, pro­voquent à la vio­lence, pro­voquent à la com­mis­sion d’actes de ter­ro­risme ou font l’apologie de tels actes ». « Provoquent à la vio­lence », ça me paraît extrê­me­ment vague comme termes… Souvent, des phrases de la loi me laissent per­plexe : « Toute per­sonne à l’égard de laquelle il existe des rai­sons sérieuses de pen­ser que son com­por­te­ment consti­tue une menace d’une par­ti­cu­lière gra­vi­té pour la sécu­ri­té et l’ordre public »…

Ensuite la loi rebap­tise en « mesures de sur­veillance indi­vi­duelle » l’assignation à rési­dence, com­bi­née éven­tuel­le­ment avec l’obligation de décla­rer ses dépla­ce­ments, d’avoir un bra­ce­let élec­tro­nique. La loi élar­git le régime des per­qui­si­tions — qui peuvent avoir lieu de nuit ! — et des sai­sies admi­nis­tra­tives. Toutes ces mesures ont en com­mun de ne plus être pla­cées sous le contrôle d’une auto­ri­té judi­ciaire mais sous l’autorité admi­nis­tra­tive ! C’est soit le ministre de l’Intérieur pour les assi­gna­tions, soit le pré­fet pour les per­qui­si­tions. La loi contient une chose dont on parle peu, ce sont les res­tric­tions ou inter­dic­tions pro­fes­sion­nelles. C’est-à-dire qu’en dehors de toute pro­cé­dure dis­ci­pli­naire, l’autorité admi­nis­tra­tive peut pro­cé­der à des enquêtes sur des fonc­tion­naires et des agents pri­vés qui tra­vaillent dans des entre­prises char­gées d’une mis­sion de ser­vice public, lorsque cette auto­ri­té a « des rai­sons de pen­ser que le com­por­te­ment est deve­nu incom­pa­tible avec leur fonc­tion ». Un fonc­tion­naire dont elle pense que son com­por­te­ment — ou peut-être même ses idées — serait contraire à son main­tien dans la fonc­tion, pour­ra être écar­té : soit muté ou, si ce n’est pas pos­sible, exclu. Et ce, en dehors de toute pro­cé­dure dis­ci­pli­naire nor­male ! Donc sur la base de quoi ? Ce flou des incri­mi­na­tions est inquié­tant : qu’est-ce qui fait que l’on peut être mis en cause ? assi­gné à rési­dence ? peut-être demain inter­dit pro­fes­sion­nel ?

© Antony Gormley

La loi incor­pore aus­si la consti­tu­tion de fichiers sur les don­nées des pas­sa­gers voya­geurs (avion et trans­port mari­time) ; elle élar­git les contrôles aux fron­tières en mélan­geant pré­ven­tion du ter­ro­risme et pré­ven­tion de la migra­tion illi­cite. Il ne faut pas oublier qu’entre la loi de l’état d’urgence et la réforme du code de pro­cé­dure pénale, d’autres réformes sont inter­ve­nues, comme la loi sur le ren­sei­gne­ment qui est venue appor­ter de nou­veaux moyens d’interception des com­mu­ni­ca­tions. Il est impor­tant de rele­ver que ces pou­voirs s’exercent sans les auto­ri­tés judi­ciaires, ou sim­ple­ment avec l’information du pro­cu­reur, en géné­ral celui du tri­bu­nal de grande ins­tance (TGI) de Paris. Cela veut dire que la contes­ta­tion de leurs actes se fera non pas devant les juri­dic­tions judi­ciaires mais devant les juri­dic­tions admi­nis­tra­tives. La dif­fé­rence, c’est que l’administration (le pré­fet, le gou­ver­ne­ment) y est tou­jours le défen­deur et béné­fi­cie d’une pré­somp­tion de léga­li­té. C’est au requé­rant de démon­trer que l’administration a com­mis une illé­ga­li­té. Alors que dans les juri­dic­tions judi­ciaires, c’est l’inverse : c’est le pro­cu­reur qui accuse, et c’est à lui et à la police de démon­trer votre res­pon­sa­bi­li­té, votre culpa­bi­li­té. Quand on parle de « pou­voir admi­nis­tra­tif », cela veut dire « conten­tieux admi­nis­tra­tif », et donc impu­ta­tion à l’administré de la charge de la preuve, chose que les per­sonnes ne mesurent pas du tout.

Emmanuel Macron a signé la loi anti­ter­ro­riste devant les camé­ras, aux côtés de Christophe Castener et Gérard Collomb. Cette mise en scène n’est-elle pas jus­te­ment à l’image d’un effa­ce­ment de l’institution judi­ciaire der­rière le minis­tère de l’Intérieur, por­tant ain­si une atteinte grave à la sépa­ra­tion des pou­voirs ?

« Alors que tout le droit pénal clas­sique est basé sur l’idée de la culpa­bi­li­té, il est désor­mais axé sur celui de la dan­ge­ro­si­té. »

Je par­tage tota­le­ment ce point de vue. Les muta­tions du code pénal et du code de pro­cé­dure pénale ne sont pas du tout à l’initiative ou sous le contrôle de la garde des Sceaux : c’est le minis­tère de l’Intérieur qui les fait. L’essentiel des dis­po­si­tions sont ins­crites dans le code de la sécu­ri­té inté­rieure. On voit bien que la dyna­mique de ces affaires, c’est l’administrativisation de la prévention/répression des infrac­tions et la mise à l’écart du judi­ciaire. On retrouve, por­tée à un paroxysme incroyable, l’incapacité de la Ve République de don­ner une place à l’autorité judi­ciaire, de recon­naître un pou­voir judi­ciaire. La misère du sta­tut de l’autorité judi­ciaire dans la Ve République explique qu’on puisse à ce point, sans débat, l’écarter aujourd’hui (Denis Salas, un magis­trat, le dit bien dans un entre­tien2Denis Salas : « En France, la jus­tice est relé­guée au second plan »Le Monde, 31 octobre 2017. ). Lors de la ren­trée solen­nelle, les plus hauts magis­trats de l’ordre judi­ciaire avaient tenu des pro­pos extrê­me­ment cri­tiques à cet égard, et ils récla­maient la fin de l’état d’urgence. Selon eux, il était urgent de reve­nir au droit com­mun. Il n’était pas envi­sa­geable que cette situa­tion per­dure, et c’est néan­moins exac­te­ment ce qu’il s’est pas­sé ! Est-ce qu’il y a vrai­ment une méfiance à l’égard de l’autorité judi­ciaire ? Sans doute, nous vivons dans un État dans lequel la police est tout le temps en train d’incriminer les juges. Mais en même temps, je vois la logique dans laquelle se débat le gou­ver­ne­ment. L’émancipation admi­nis­tra­tive des pou­voirs de police par rap­port au judi­ciaire obéit à une logique de célé­ri­té et d’économie de moyens. La réponse n’est pas tou­jours ration­nelle : on a don­né au par­quet de Paris et au TGI de Paris le mono­pole de la lutte contre le ter­ro­risme. Chaque fois que la police vou­dra faire une per­qui­si­tion en lien avec une affaire ter­ro­riste, elle devra deman­der à un juge des liber­tés et de la déten­tion du TGI de Paris de l’y auto­ri­ser. Ils sont onze ! Ils ont déjà 384 affaires, plus de 1 200 per­sonnes sur les­quelles sta­tuer. L’institution judi­ciaire est tota­le­ment asphyxiée ! Plus on fait gon­fler le nombre de per­sonnes qui sont sui­vies ou mises en cause dans le cadre des actes ter­ro­ristes, plus on charge la juri­dic­tion spé­ciale (la cour d’assises spé­ciale). Or, il n’est ques­tion que de res­treindre le nombre de magis­trats…

Il semble que ce pro­jet ait été gui­dé par l’idée qu’il vaut mieux punir un inno­cent que de lais­ser un cou­pable sans condam­na­tion. N’est-ce pas là une régres­sion dans la construc­tion du droit ?

Punir, il fau­drait peut-être rela­ti­vi­ser. C’est d’ailleurs inté­res­sant de voir les sta­tis­tiques de l’état d’urgence : sur 4 300 per­qui­si­tions, 0,7 % ont eu des suites judi­ciaires. Donc, sou­vent, on déclenche des pro­cé­dures, on retient, on per­qui­si­tionne, on assigne à rési­dence, on met en déten­tion pré­ven­tive, mais après, vous n’avez plus rien der­rière, la puni­tion ne vient pas. C’est ça qui est grave, parce que fina­le­ment on prend des mesures qui sont res­tric­tives, voire pri­va­tives de liber­tés, soi-disant dans une logique de pré­ven­tion ou de recherche d’infractions, mais ça ne débouche pas. En atten­dant, les gens sont tou­chés dans leur inté­gri­té et dans leur hon­neur. La deuxième idée que vous évo­quez, c’est cette espèce de « pêche au gros » avec un filet aux mailles étroites, on retient un peu tout le monde. C’est tota­le­ment symp­to­ma­tique d’une régres­sion magni­fi­que­ment démon­trée et dénon­cée notam­ment par la grande péna­liste qu’est Mireille Delmas-Marty. Celle-ci montre com­ment notre droit a chan­gé de para­digme. L’État de droit est fon­dé sur le fait que vous ne pou­vez être incri­mi­né que sur la base d’une loi — déli­mi­tant pré­ci­sé­ment l’infraction qui vous est repro­chée — et que votre culpa­bi­li­té ou votre res­pon­sa­bi­li­té dans cet acte est prou­vée. Alors que tout le droit pénal clas­sique est basé sur l’idée de la culpa­bi­li­té, il est désor­mais axé sur celui de la dan­ge­ro­si­té : vous ne vous inté­res­sez plus seule­ment à l’acte ou à la ten­ta­tive, mais au risque, à la pro­ba­bi­li­té d’un pas­sage à l’acte de per­sonne au vu de son com­por­te­ment. La dan­ge­ro­si­té, elle est pré­dic­tive, elle n’est pas à démon­trer, c’est une sup­pu­ta­tion, une pos­si­bi­li­té. Le cou­pable, vous le punis­sez : quand il a pur­gé sa peine, il est quitte avec la socié­té. Tandis que la per­sonne dan­ge­reuse, au contraire, il faut la neu­tra­li­ser, aus­si long­temps que pèse sur elle le soup­çon de dan­ge­ro­si­té.

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La déten­tion dite « de sûre­té » per­met de main­te­nir indé­fi­ni­ment en déten­tion les per­sonnes dan­ge­reuses qui ont fini de pur­ger leur peine. Ce n’est pas la loi de 1955, ni même celle de 2017, qui ins­ti­tue la déten­tion de sûre­té dans notre droit fran­çais ; c’est une loi de 2008 dans le cadre de la lutte contre la réci­dive. Ces mesures relèvent de ce qu’un pro­fes­seur alle­mand, Günther Jakobs, avait théo­ri­sé dans les années 1990 sous le concept de droit pénal de l’ennemi. C’est l’idée qu’il fau­drait déve­lop­per à côté du droit pénal com­mun conçu pour les citoyens, un droit pénal par­ti­cu­lier pour les enne­mis, fon­dé sur des garan­ties réduites au mini­mum et des pou­voirs d’investigation élar­gis (garde à vue, per­qui­si­tion, déten­tion). On a donc un droit d’exception péren­ni­sé au cœur du droit com­mun jus­ti­fié par la situa­tion de risque ter­ro­riste per­ma­nent que nous vivons. Les gens sont très peu cri­tiques, parce qu’ils consi­dèrent que les légis­la­tions d’exception tem­po­raires ne sont plus adé­quates aujourd’hui.

Tout le monde s’est ral­lié à l’idée que le droit com­mun ne suf­fit plus pour lut­ter contre le ter­ro­risme ?

Voilà, c’est ça.

Entre 1986 et 2014, il y a eu 14 lois anti­ter­ro­ristes, soit une tous les deux ans. Faut-il y voir une cohé­rence de ren­for­ce­ment sécu­ri­taire consciem­ment orches­tré ou un empi­le­ment de mesures adop­tées au rythme des évé­ne­ments ?

« L’industrie des tech­no­lo­gies de l’information est un énorme busi­ness, qui exerce sur les pou­voirs publics un lob­bying effi­cace. »

La loi a très lar­ge­ment un effet poli­tique de réas­su­rance : dès qu’il y a un évé­ne­ment, on prend une loi. Mais il y a aus­si der­rière des ser­vices, des pou­voirs qui poussent pour obte­nir cer­taines pré­ro­ga­tives. L’organisation du ren­sei­gne­ment et de la police est pério­di­que­ment cri­ti­quée, mais plu­tôt que de mettre en place des réformes de struc­ture qui ren­forcent son effi­ca­ci­té, on lui octroie des pou­voirs exor­bi­tants, atten­ta­toires aux liber­tés. L’industrie des tech­no­lo­gies de l’information est un énorme busi­ness, qui exerce sur les pou­voirs publics un lob­bying effi­cace. Par exemple, les camé­ras de vidéo­sur­veillance ont enva­hi l’espace public et sont consi­dé­rées comme un simple équi­pe­ment urbain, dont il n’est plus néces­saire de démon­trer la néces­si­té, l’opportunité et la pro­por­tion­na­li­té, comme on doit le faire d’une mesure de police. Aujourd’hui à Toulouse, on ins­talle des algo­rithmes pour repé­rer le com­por­te­ment, plus tard pour iden­ti­fier les per­sonnes. Il y a aus­si des inté­rêts indus­triels éco­no­miques der­rière toutes les tech­niques d’interception des com­mu­ni­ca­tions auto­ri­sées. J’ai le sen­ti­ment que nos socié­tés sont de plus en plus dan­ge­reuses, mais l’industrie de la sécu­ri­té génère de l’insécurité. Ce mar­ché beau­coup trop actif et solide de l’industrie de la sur­veillance a tout inté­rêt au déve­lop­pe­ment de ce que le gou­ver­ne­ment appelle lui-même une « culture de la vigi­lance ». Juridiquement et idéo­lo­gi­que­ment, elle fait des dégâts.

Il fut un temps où l’on par­lait de « sûre­té » : doré­na­vant, tout le monde parle de « sécu­ri­té ». La for­mule « la sécu­ri­té, pre­mière des liber­tés » s’est bana­li­sée. Que révèlent ces glis­se­ments ?

Ce ne sont pas des glis­se­ments dans les mots. D’abord parce que la sûre­té et la sécu­ri­té, ce n’est pas la même chose, même si aujourd’hui on tend à les assi­mi­ler. La sûre­té telle que l’entend la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen est la pro­tec­tion de l’individu contre les risques d’arbitraire de l’État, le droit de tout indi­vi­du de ne pas être inquié­té, arrê­té, déte­nu pour des motifs qui ne soient pas fon­dés sur une culpa­bi­li­té avé­rée pour une infrac­tion déter­mi­née par la loi. Dans ce glis­se­ment de la sûre­té à la sécu­ri­té, on a un dépla­ce­ment de la pro­tec­tion d’un droit indi­vi­duel, un droit de l’homme, à la pro­tec­tion de la col­lec­ti­vi­té, l’ordre public, l’ordre social. En même temps, la ten­sion entre une concep­tion indi­vi­dua­liste de la sûre­té, qui met la per­sonne au cœur du dis­po­si­tif de pro­tec­tion, et une concep­tion holiste, où l’ordre social et poli­tique est le bien suprême à pro­té­ger, est ancienne dans le droit. Cependant, la plu­part des textes fon­da­men­taux — Déclaration des droits de l’homme, Convention euro­péenne des droits de l’homme, Pacte inter­na­tio­nal des droits civils et poli­tiques —, retiennent la concep­tion de 1789 : la pro­tec­tion de l’individu contre l’arbitraire et non pas la pro­tec­tion de l’ordre public et la res­tric­tion des liber­tés indi­vi­duelles au nom de celle-ci.

© Antony Gormley

Le droit était bâti sur la maxime sui­vante : « La liber­té est le prin­cipe, la mesure de police est l’exception ». En consi­dé­rant la sécu­ri­té comme le pre­mier droit fon­da­men­tal de l’homme, les mesures de police ne sont plus contraires à votre liber­té. La notion d’ordre public elle-même a de plus en plus de com­po­santes : à la tran­quilli­té, la salu­bri­té, la sécu­ri­té publique se sont ajou­tés le res­pect de la digni­té de la per­sonne humaine (éven­tuel­le­ment oppo­sable à sa propre liber­té) et main­te­nant « les valeurs du vivre ensemble » (sou­ve­nez-vous la loi de 2010 sur l’interdiction de dis­si­mu­ler son visage dans l’espace public). Il y a une exten­sion de la notion d’ordre public, et donc de la pro­blé­ma­tique de la sécu­ri­té, qui absorbe toute la ques­tion des droits de l’homme. La sécu­ri­té a absor­bé toutes les liber­tés : elle les inclut, les subor­donne à son prin­cipe. Il y a une éro­sion conti­nue des liber­tés fon­da­men­tales. Le dis­cours sur « la sécu­ri­té, c’est le pre­mier droit fon­da­men­tal de l’homme », je l’ai vu appa­raître dans les années 1990 avec la loi sur la sécu­ri­té inté­rieure3Loi n° 95–73 du 21 jan­vier 1995 d’orientation et de pro­gram­ma­tion rela­tive à la sécu­ri­té modi­fiée par la LOPSI I en 2002.. C’est un ren­ver­se­ment de pro­blé­ma­tique qui est deve­nu puis­sant, constant, donc on n’a pas atten­du les atten­tats. Et tous les gou­ver­ne­ments ont pro­gres­si­ve­ment dur­ci la pro­blé­ma­tique sécu­ri­taire.

Au nom de la sécu­ri­té et de l’ordre public, on porte atteinte à cette notion de sûre­té, puisque l’État peut être coer­ci­tif, res­treindre les liber­tés…

« La sécu­ri­té a absor­bé toutes les liber­tés : elle les inclut, les subor­donne à son prin­cipe. »

Oui… J’enseigne le droit des liber­tés publiques depuis long­temps, je me sou­viens du pro­jet de loi sécu­ri­té et liber­té en 1981 qui avait mis des mil­lions de per­sonnes dans la rue pour empê­cher ce glis­se­ment ; quand je constate où on en est arri­vé aujourd’hui, je suis com­plè­te­ment effon­drée… Ce n’est pas le petit article qui nous dit que l’Assemblée natio­nale va rece­voir un rap­port de bilan des mesures prises en ver­tu du nou­veau code de pro­cé­dure pénale qui chan­ge­ra quelque chose. Il n’y a qu’à voir dans quelles cir­cons­tances a été votée à chaque fois la pro­ro­ga­tion de l’état d’urgence pour savoir qu’on a un par­le­ment com­plè­te­ment crou­pion à cet égard, qui n’a jamais été un lieu d’instance de débats.

Lors de la toute pre­mière pro­ro­ga­tion (en novembre 2015), il y avait eu 6 dépu­tés qui avaient voté contre…

À chaque fois, c’est une chambre d’enregistrement ! Et puis les sta­tis­tiques sur l’état d’urgence sont tout sauf claires. Il faut aller regar­der du côté du défen­seur des droits pour avoir des ins­tances qui mènent un tra­vail cri­tique. La loi, d’ailleurs, ne fait aucune place au défen­seur des droits dans les dis­po­si­tifs…

Depuis 2006 (code Schengen), la police des fron­tières pou­vait déjà faire des contrôles à moins de 20 kilo­mètres de la fron­tière ter­restre, dans les gares, les aéro­ports, les ports (pour une durée de six heures maxi­mum). L’article 10 de la nou­velle loi anti­ter­ro­riste allonge cette durée à douze heures et étend ce rayon de 20 kilo­mètres « aux alen­tours » des gares, des aéro­ports et des ports : ces zones de contrôle repré­sentent 28,6 % du ter­ri­toire et 67 % de la popu­la­tion. On peut sans exa­gé­ra­tion par­ler de contrôle de masse ?

Exactement, alors que les contrôles de masse sont nor­ma­le­ment inter­dits par les direc­tives euro­péennes. Le péri­mètre le per­met ; certes, on vous dira tou­jours : « ce n’est pas parce que le péri­mètre est très éten­du qu’on va se livrer à du contrôle de masse ». Une juris­pru­dence un peu sub­tile tente de fixer le type de jus­ti­fi­ca­tion que doit appor­ter l’autorité de police quand le contrôle d’identité est contes­té — ce qui n’est pas évident — pour jus­ti­fier le carac­tère objec­tif (et non au faciès) et non sys­té­ma­tique et mas­sif du contrôle.

© Antony Gormley

Ce qui paraît inquié­tant, c’est qu’à chaque fois qu’il y a ce genre de loi ou de gri­gno­te­ment, on a l’impression qu’il n’y a pas de retour en arrière…

Je suis très pes­si­miste, en effet, sur le rétro­pé­da­lage dans ces lois car j’ai du mal à ima­gi­ner que le ter­ro­risme s’arrête. Je ne vois dès lors pas pour­quoi ces lois-là seraient remises en ques­tion… Même si on ne la par­tage pas, la demande sociale est là : il y a une demande de sécu­ri­té. Il arrive quand même que l’on revienne sur des lois régres­sives. Par exemple, les peines d’emprisonnement de migrants en situa­tion irré­gu­lière sont désor­mais interdites4Dans un arrêt du 28 avril 2011, la Cour de jus­tice de l’Union euro­péenne inter­dit l’emprisonnement d’un étran­ger au seul motif de sa situa­tion irré­gu­lière.. Évidemment, la contre­par­tie est l’enfermement en centres de réten­tion admi­nis­tra­tive. Autre exemple : sous la Cour euro­péenne, des chan­ge­ments béné­fiques dans l’organisation des juri­dic­tions fran­çaises et les condi­tions du pro­cès équi­table, la défi­ni­tion de l’impartialité — sub­jec­tive et objec­tive — ont amé­lio­ré les garan­ties de la per­sonne. De même, au niveau des droits de la défense, il y a le droit à l’avocat dès le début de la garde à vue. Donc il y en a, des avan­cées juri­diques. Et sur le front socié­tal, les droits des homo­sexuels, des trans­sexuels, les pro­grès conti­nuent : je ne peux pas tenir un dis­cours qui soit uni­for­mé­ment néga­tif.

Ce qui m’inquiète, c’est que la Cour euro­péenne des droits de l’homme (CEDH) souffre depuis une dizaine d’années d’une mise en cause régu­lière par les États. Cela a com­men­cé avec le Royaume-Uni — fâché par les déci­sions rela­tives aux droits des pri­son­niers de l’IRA et aux affaires d’extradition. La CEDH subit une offen­sive d’États qui sou­haitent limi­ter ses inter­ven­tions et ses pou­voirs. Le nou­veau pro­to­cole 15, sou­mis à la rati­fi­ca­tion des États, limite le délai de recours à la Cour. Dans cette situa­tion de fai­blesse ins­ti­tu­tion­nelle de la Cour, et parce que les 46 États ne brillent pas tous par leur res­pect des droits de l’homme, la juris­pru­dence récente de la Cour témoigne d’une timi­di­té de plus en plus grande, fai­sant de plus en plus appel à la théo­rie de la « marge natio­nale d’appréciation des États » (la loi fran­çaise sur le voile n’a pas été sanc­tion­née sur cette base). Cette timi­di­té se mani­feste a for­tio­ri dans les posi­tions qu’elle a pu prendre sur les ques­tions d’état d’urgence, les légis­la­tions d’exception, la lutte contre le ter­ro­risme. Je crains que la CEDH ne soit plus aujourd’hui en mesure de les entra­ver, en rai­son des cir­cons­tances, et sans doute d’une adhé­sion à la lutte contre le ter­ro­risme que mènent les États.


Crédits des pho­to­gra­phies de ban­nière, de vignette et à la une : Antony Gormley


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☰ Lire notre entre­tien avec Gitsi : « Droit d’asile : ça se dur­cit d’année en année », novembre 2017
☰ Lire notre entre­tien avec Couleurs Gaies : « Nos droits ne sont jamais acquis », mars 2017
☰ Lire notre témoi­gnage « Patrick Communal — Le droit au ser­vice des lais­sés-pour-compte », décembre 2016

NOTES   [ + ]

1.La Cour de sûre­té a ensuite été sup­pri­mée en 1981.
2.Denis Salas : « En France, la jus­tice est relé­guée au second plan »Le Monde, 31 octobre 2017.
3.Loi n° 95–73 du 21 jan­vier 1995 d’orientation et de pro­gram­ma­tion rela­tive à la sécu­ri­té modi­fiée par la LOPSI I en 2002.
4.Dans un arrêt du 28 avril 2011, la Cour de jus­tice de l’Union euro­péenne inter­dit l’emprisonnement d’un étran­ger au seul motif de sa situa­tion irré­gu­lière.
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